(2013)东中法民五终字第535号 上诉人（原审原告）:东莞市艾斯迪新材料有限公司。 法定代表人:袁亿文，总经理。 委托代理人:段庭玮，广东智捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:谢刚。 委托代理人:丘胜、张惠玲，东莞市启明律师事务所律师。 上诉人东莞市艾斯迪新材料有限公司（以下简称“艾斯迪公司”）因与被上诉人谢刚劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第9281号民事判决，向本院提起上诉。 本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明:谢刚于2006年10月8日入职艾斯迪公司处，任技术总监。 双方于2009年1月13日签订了劳动合同，合同期限自2006年10月8日起至2011年10月7日止，谢刚的工作时间实行标准工时工作制:即每天工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。 在签订劳动合同的同日，艾斯迪公司、谢刚还签署了《东莞市艾斯迪新材料有限公司员工保密协议》约定:谢刚在任职期间将获得艾斯迪公司支付的保密费840元/月（其中包含保密费、择业禁止费），谢刚在任职期间及离职以后均有义务保守艾斯迪公司的技术秘密和其他商业秘密直至艾斯迪公司宣布解密或者秘密信息已经实际公开；谢刚认可艾斯迪公司在支付其工资报酬时，已考虑了其离职后需要承担的保密义务，故艾斯迪公司无需在谢刚离职时另行支付保密费；谢刚离职后两年内仍负有竞业禁止的义务，此期间的择业禁止费用已包含在工资报酬总额中；若谢刚违反保密协议的任何条款，应当一次性向艾斯迪公司支付违约金67200元，同时艾斯迪公司有权一次性收回已向谢刚发放的所有保密费，择业禁止费（无特别约定时按已发放保密费计算）。 双方确认谢刚在职期间，艾斯迪公司实际向谢刚共计发放保密费和竞业禁止费共计15387元，其中保密费占20%（即3077.40元），竞业禁止费占80%（即12309.60元）。 2010年7月15日，谢刚向艾斯迪公司申请离职，并已结清在职期间的工资。 离职后，谢刚入职东莞市联碳高分子材料有限公司（以下简称“联碳公司”）工作。 艾斯迪公司遂以谢刚违反竞业限制协议为由向劳动仲裁庭申请仲裁，请求:1.谢刚支付违反竞业限制协议违约金67200元；2.谢刚返还竞业限制补偿金35280元。 东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭作出东劳仲院松庭案字[2012]13号裁决书，裁决:驳回艾斯迪公司的全部请求。 艾斯迪公司不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。 另查明，东莞市工商行政管理局出具的企业机读档案资料显示联碳公司的经营范围是防静电类高分子材料，而艾斯迪公司的经营范围则是防静电制品与器材的销售。 根据艾斯迪公司的申请，一审依法向东莞市地方税务局东坑税务分局进行调查，该局于2012年10月23日回函称:经系统查询，联碳公司没有在该分局代扣代缴谢刚的个人所得税记录。 一审庭审中，艾斯迪公司主张谢刚实际于2010年8月入职联碳公司工作，该单位是与艾斯迪公司具有竞争关系的企业，故认为谢刚违反了竞业限制两年期限的约定。 但关于谢刚的入职时间，艾斯迪公司并未提供证据予以证明，也未提供证据证明谢刚存在泄密的情况。 谢刚则主张其于2012年10月才入职联碳公司，且在该公司任职期间并未泄露艾斯迪公司的商业及技术秘密。 一审庭后，谢刚提交了联碳公司出具的《证明》显示:谢刚自2012年10月24日入职该公司任生产部副经理。 同时谢刚还提交了一份劳动合同及《参加社会保险增减表》，上述证据显示谢刚与联碳公司签订劳动合同的时间为2012年11月22日，谢刚在该公司参保的时间亦为2012年11月。 艾斯迪公司对谢刚提交的上述证据真实性均予以确认，但认为上述证据并未真实反映谢刚的入职时间。 原审法院认定上述事实的证据，有艾斯迪公司提交的《广东省劳动合同》、员工保密协议、工资发放清单、公证书，谢刚提交的《广东省劳动合同》、证明、参加社会保险增减表，一审依法调取的东坑税务分局出具的《证明》以及庭审笔录等。 原审法院认为，谢刚在艾斯迪公司处工作，由艾斯迪公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。 谢刚于2010年7月15日离职，双方现对劳动关系解除均无异议，予以确认。 艾斯迪公司、谢刚之间签订的《员工保密协议》是劳动合同的组成部分，系双方真实的意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，当事人应按照约定和法律规定全面履行自己的义务。 据艾斯迪公司提供的工资发放清单显示，谢刚从2009年1月至2010年4月的工资构成中均含有“保密费”项目，与《员工保密协议》中约定由艾斯迪公司按月在工资中支付谢刚保密费（含保密费、择业禁止费）的约定一致，故艾斯迪公司主张向谢刚发放的工资中已包含保密费和择业禁止费，予以采信。 艾斯迪公司、谢刚均确认，在谢刚在职期间，艾斯迪公司实际向谢刚共计发放保密费和竞业禁止费共计15387元，予以确认。 关于谢刚是否违反竞业限制期限约定的问题。 据谢刚提供的证据显示，谢刚于2012年11月22日与联碳公司签订劳动合同，联碳公司从签订合同当月开始替谢刚购买社保，且东莞市地方税务局东坑税务分局出具的复函亦证实截至2012年10月23日联碳公司没有为谢刚代扣代缴个人所得税。 在艾斯迪公司未提交证据推翻谢刚主张的入职时间的情况下，采信谢刚入职联碳公司的时间为2012年10月24日。 谢刚于2010年7月5日离职，于2012年10月24日入职联碳公司，即便联碳公司是与艾斯迪公司具有同业竞争关系的企业，但谢刚是在离职两年后才入职，并没有违反与艾斯迪公司之间的竞业限制期限约定。 且艾斯迪公司亦未提供证据证明谢刚在联碳公司工作期间曾泄露其商业及技术秘密。 故艾斯迪公司请求谢刚支付违反竞业限制违约金67200元及已发放的保密费、竞业禁止补偿金35280元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条 、第二十四条 ，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第六十四条 、第一百二十八条 的规定，判决:一、确认艾斯迪公司与谢刚的劳动关系已解除；二、驳回艾斯迪公司的全部诉讼请求。 本案一审诉讼费用5元，由艾斯迪公司承担。 一审宣判后，上诉人艾斯迪公司不服，向本院提起上诉称:谢刚自2010年7月15日从艾斯迪公司离职后，即开始投资组建东莞市高分子材料有限公司（以下简称“联碳公司”）。 根据东莞市工商行政管理局出具的企业机读档案资料显示，联碳公司成立的时间是2010年8月5日。 谢刚为了规避法律关于竞业限制的规定，故借用其亲属谢琼清之名进行工商登记，实际上联碳公司是由谢刚控股的，且谢刚在联碳公司任职并参与生产经营。 谢刚提供的联碳公司出具的证明及劳动合同，并没有真实反映谢刚入职联碳公司的实际时间，是谢刚为规避法律刻意截取的时间点。 艾斯迪公司遂请求本院:1.撤销一审判决，改判谢刚支付艾斯迪公司违反竞业限制协议违约金67200元、返还竞业限制补偿金15387元；2.本案诉讼费全部由谢刚承担。 被上诉人谢刚未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条 的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 围绕上诉人艾斯迪公司的上诉，二审争议焦点为:谢刚应否支付艾斯迪公司违反竞业限制违约金67200元、返还竞业限制补偿金15387元。 谢刚与艾斯迪公司签订员工保密协议，约定谢刚应保守艾斯迪公司的技术秘密及其他商业秘密，并且于在职期间及离职两年后承担竞业禁止的义务。 艾斯迪公司为此支付谢刚包括保密费、择业禁止费在内的保密费用。 艾斯迪公司提交的证据不足以证明谢刚在新任职单位中泄露了艾斯迪公司的技术秘密或其他商业秘密，谢刚未违反双方关于保守秘密的约定。 谢刚申请辞职，并于2010年7月15日离开艾斯迪公司，艾斯迪公司提交的证据亦不能证实谢刚在双方约定的竞业禁止期内任职于东莞市联碳高分子材料有限公司。 谢刚主张于2012年10月份入职东莞市联碳高分子材料有限公司，双方签订了期限为2012年10月24日至2014年10月24日的劳动合同，东莞市联碳高分子材料有限公司亦承认谢刚于2012年10月24日入职、并于2012年11月份为谢刚办理社会保险，结合东莞市联碳高分子材料有限公司截止至2012年10月23日未为谢刚代扣代缴个人所得税的情况，谢刚的主张合理可信，原审法院采信谢刚于2012年10月24日入职东莞市联碳高分子材料有限公司，并无不当。 艾斯迪公司虽主张东莞市联碳高分子材料有限公司于2010年8月5日成立，谢刚借用亲属的名义实际控股公司，但并未举证予以证明，依法不予采信。 谢刚离职艾斯迪公司两年后任职新工作单位，未违反双方关于竞业禁止的约定。 据此，艾斯迪公司主张谢刚支付违反竞业限制违约金、返还竞业限制补偿金，缺乏依据，依法不予支持。 综上所述，上诉人艾斯迪公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条 第一款 、第一百七十条 第（一）项 及第一百七十五条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由艾斯迪公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长陈晓艳 代理审判员陈龙 代理审判员胡文轩 二○一三年四月十五日 书记员王彩华