原告李晶，女，1978年7月30日生，汉族，住上海市浦东新区。 被告上海上南早期儿童教育服务中心，住所地上海市浦东新区。 法定代表人张玮萍。 委托代理人曹德玲，女。 原告李晶与被告上海上南早期儿童教育服务中心劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年11月8日公开开庭进行了审理，原告李晶、被告上海上南早期儿童教育服务中心的委托代理人曹德玲到庭参加诉讼，审理中，原、被告合意继续适用简易程序一个月。 本案现已审理终结。 原告李晶诉称，原告于2010年10月8日进入被告处工作，双方签订的最后一期《劳动合同》期限从2011年9月1日至2013年8月31日止。 2012年10月30日，原告因个人原因被公安机关刑事拘留，后转为行政拘留，并于2012年11月29日被释放，同日原告即知道被告于2012年11月26日向原告家属送达了《通知》，明确因原告连续旷工10日为由，于2012年12月1日起解除劳动合同。 原告即于同年11月30日至被告处上班，但被告告知双方已解除劳动合同，原告当即提出异议，并要求继续履行劳动合同，遭被告拒绝。 此后原告于2013年1月20日发函告知被告，说明双方劳动合同仍存续，同时要求继续履行劳动合同但遭拒绝。 原告认为，在原告刑事拘留后，被告二次到原告所在地居委会了解情况，居委会有关人员亦告知原告被刑事拘留，同时三天后原告父亲也至被告处告知原告被刑事拘留，但被告还是在2012年11月26日通知原告解除劳动合同。 原告认为被告的决定违反劳动合同法第三十九条的规定，也违反劳动部关于印发《关于贯彻若干问题的意见的通知》第二十八条的规定。 原告在该期间虽未提供劳动，但原因系被告的违法行为，故被告应赔偿原告工资性实际损失人民币10,000元。 为此，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，经仲裁裁决，原告不服，现提出起诉，要求被告支付:1、违法解除劳动合同赔偿金12,512元；2、解除劳动合同的代通知金2,500元；3、2012年10月奖金439元；4、2012年度2天未休年休假折薪446元；5、2012年度年终奖3,207元；6、违约金1,000元；7、2012年12月1日至2013年3月31日待工期间的工资损失10,000元。 原告李晶提交如下证据材料: 1、浦劳人仲（2013）办字第7785号裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序； 2、释放证明书，证明2012年10月30日原告被行政拘留； 3、2013年1月14日原告给被告的信函，证明原告不认可解除劳动关系； 4、行政处罚决定书，证明原告被行政拘留； 5、银行对账单，证明原告工资标准； 6、2012年11月26日被告发给原告的通知，证明被告违法解除与原告的劳动合同； 7、劳动合同书，证明原、被告存在劳动关系； 8、居委干部方某出具的证明，证明2012年10月底被告通过原告所在居委会知晓原告被行政拘留的情况。 被告上海上南早期儿童教育服务中心辩称，原告于2010年10月8日进入被告处工作，双方签订了劳动合同。 2012年10月30日原告未至被告处上班，被告遂至原告住所地的居委会及原告儿子的学校了解情况，但居委会主任及原告儿子的老师均回答不清楚，故被告自2012年11月1日起算原告旷工。 2012年11月中旬，原告的父亲至被告处称原告被行政拘留。 因原告长期旷工且严重影响被告的正常工作开展，故被告于2012年11月26日对原告作出解除劳动合同的决定，并无不妥，故不同意支付原告赔偿金、代通金及违约金。 被告同意支付原告2012年10月奖金439元。 原告提出的年终奖指的是半学期考核奖，每年6月、12月各考核一次，上半学期考核奖被告已预发，下半学期考核奖只有在年底参加考核的人员才予以发放，但原告未参加年底考核，故不应当发放。 原告已享受完毕2012年度的年休假，故不同意支付未休年休假折薪。 另原告要求待工期间的工资无法律依据，被告不同意支付。 被告上海上南早期儿童教育服务中心提交如下证据材料: 1、2012年11月工资单，证明被告发放原告工资、奖金情况； 2、2012年11月的考勤记录，证明原告2012年11月连续旷工； 3、2012年6月至2012年8月的考勤记录，证明原告已经享受了2012年度5天年休假； 4、通知书、回执，证明被告将解除与原告劳动合同事宜告知原告家属； 5、上海市单位退工证明，证明被告为原告办理了退工手续； 6、情况说明，证明2012年10月30日起原告未上班，2012年11月中旬原告父亲至被告处告知原告被拘留的事实； 7、劳动合同，证明原、被告存在劳动关系。 经质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性无异议；对原告提供的证据8，被告在证人出庭的证言中发表意见。 原告对被告提供的证据1、2、4、5、7的真实性无异议；对被告提供的证据3，其中2012年6月考勤记录原告休年休假1天不予认可，对其余内容无异议，对2012年7月、8月的考勤记录无异议；对被告提供的证据6，不符合事实，不予认可。 经审查，本院对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性予以确认；对原告提供的证据8，本院在证人出庭的证言中予以阐述。 本院对被告提供的证据1、2、4、5、7的真实性予以确认；对被告提供的证据3，其中2012年6月考勤记录原告休年休假1天，因被告未提供相关的证据证实，本院不予确认，对该证据其余内容予以确认；对被告提供的证据6，确认为被告单方陈述。 基于上述证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实:原告于2010年10月8日进入被告处工作，双方签订的最后一期《劳动合同》期限从2011年9月1日至2013年8月31日止，该《劳动合同》第七条中约定原告连续旷工10个工作日或一年内累计旷工超过20个工作日的，被告可以随时解除劳动合同。 2012年10月30日，原告因“利用邪教扰乱社会秩序”被行政拘留。 2012年11月26日，被告将《通知》送达给原告父亲，该通知称:“李晶于2012年11月1日至今未来上班，未办任何请假手续，属无故旷工。 根据《上海上南早期儿童教育服务中心劳动合同书》第七款第（6）条规定:‘连续旷工10个工作日或一年内累计旷工超过20个工作日的’，甲方（即被告）可以随时解除劳动合同，上海上南早期儿童教育服务中心决定于2012年12月1日与李晶解除劳动合同，特此告知李晶及家属。 ”2012年11月29日，因原告情节轻微经公安机关决定予以释放，原告遂知道被告已与其解除劳动合同。 因原告认为被告解除劳动合同不当，为此，原告于2013年8月21日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付:1、违法解除劳动合同赔偿金12,512元；2、解除劳动合同的代通知金2,500元；3、2012年10月奖金439元；4、2012年度年终奖3,207元；5、违约金1,000元；6、2012年12月1日至2013年3月31日待工期间的工资损失10,000元；7、2012年度5天未休年休假折薪1,704元。 经仲裁，裁决被告支付原告2012年10月奖金439元、2012年度未休年休假折薪223.08元；对原告的其余请求不予支持。 原告不服，遂向本院提出起诉。 审理中，1、原告申请证人方某出庭作证，证人方某称其系原告住所地上钢街道济阳三村居委会工作人员，2012年10月30日早上被告两位老师找到证人所在的居委会，询问原告未上班的原因，证人代表居委会接待了，并陪同两位老师至原告家中，发现原告家中无人，此时证人接到居委会所辖片警的电话，告知证人原告被公安局拘留了，具体原因未说明，证人告知了被告两位老师原告被拘留的事实，不需要再找原告了。 2、本院至原告住所地的辖区上钢新村派出所调查，据该派出所民警称，2012年10月30日上午10时左右，该民警打电话给李晶住所地居委会，当时居委会工作人员方某接的电话，告知其上钢街道济阳三村的居民李晶因从事邪教活动被长宁区公安分局行政拘留。 原告对上述证人证言及派出所民警反映的情况真实性均无异议；被告对上述证人证言及派出所民警反映的情况认为当时去原告住所地的居委会了解情况时，居委会并未告知李晶的去向，故不予认可。 本院根据证人证言反映的情况结合上述派出所民警反映的情况，确认证人证言的真实性。 另审理中，1、双方确认解除劳动合同前十二个月原告的月平均工资为2,426.27元。 2、原告表示其已享受了2012年度带薪年休假3天，并表示因被告未确认2012年的年终奖数额，故参照上年度年终奖3,207元作为计算依据。 被告表示如原告2012年度正常工作其可享受的该年度考核奖为3,207元，但原告未参加该年度下半年考核，故不应享受该考核奖。 本院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 本案中，被告主张2012年10月30日上午原告未来上班即派工作人员前往其住所地了解情况，在原告住所地的居委会了解原告的情况时，该居委会工作人员并未告知被告有关原告被行政拘留的情况，而在2012年11月中旬由原告父亲告知原告已被公安机关行政拘留，此时原告已无故旷工10日以上，被告依据双方劳动合同的约定解除与原告的劳动合同并无不当。 对此，本院认为，根据原告提供的其住所地居委会工作人员的陈述，在2012年10月30日上午被告的工作人员前去了解原告的情况时，开始并不知道原告具体去向，但随即接到当地辖区派出所民警的电话，被告知原告已被公安机关行政拘留，居委会工作人员即将该情况告知被告的工作人员。 本院亦向上述派出所民警了解到当时确已告知原告住所地的居委会有关原告被拘留的情况，本院认为，居委会作为当地的组织，其陈述的事实与公安机关反映的情况相吻合，足以说明当时已告知被告有关原告被拘留的情况，故本院确认被告于2012年10月30日已知道原告被行政拘留，现被告虽否认居委会曾告知原告上述情况，但未提供相关证据证明，本院不予采信。 根据相关规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关拘留的，用人单位可与其暂时停止履行劳动合同，但并不导致双方劳动关系解除。 现原告依法被公安机关行政拘留，原、被告之间的劳动合同仅属暂时停止履行，而被告未提供相关的规章制度规定此种情形用人单位可解除劳动合同，故双方的劳动关系仍应存续。 因此，本院认为，被告在明知原告被行政拘留的情况下，仍以原告旷工为由解除双方的劳动合同，显然不当，本院不予采纳。 本院确认被告解除与原告劳动合同属违法解除。 根据劳动合同法规定，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。 根据双方确认的解除劳动合同前十二个月原告的月平均工资2,426.27元及原告的工作年限，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金12,131.35元。 对原告要求被告支付解除劳动合同的代通金2,500元的诉讼请求，因此种情形解除劳动合同不符合法律规定劳动者可获得代通金，故原告该诉讼请求本院不予支持。 对原告要求被告支付2012年10月的奖金439元的诉讼请求，因被告同意支付，故本院予以支持。 对原告要求被告支付2012年度2天未休年休假折薪446元的诉讼请求，根据原告2012年度的工作时间其应享受的带薪年休假应为4天，现原告确认已享受3天，且被告对仲裁裁决支付原告2012年度1天未休年休假折薪223.08元并未提出起诉，应视为被告接受该裁决结果，故被告应支付原告1天的未休年休假折薪223.08元。 对被告主张原告已享受完毕2012年度带薪年休假，因未提供确凿的证据证明，本院不予采信。 对原告要求被告支付2012年度年终奖3,207元的诉讼请求，被告确认年终奖指的是半学期考核奖，每年6月、12月各考核一次，上半学期考核奖被告已预发，下半学期考核奖只有在年底参加考核的人员才予以发放，但原告未参加年底考核，故不应当发放。 对此，本院认为，造成原告未参加被告处2012年下半学期考核的原因系被告解除与原告的劳动合同，而本院已在上述确认被告解除与原告的劳动合同属违法解除，因此，被告理应按原告在该年度的实际工作时间支付其考核奖，现双方确认下半学期的考核期限为2012年全年，故被告应支付原告2012年1月至2012年10月期间的考核奖，现被告确认如原告2012年度正常工作其可享受的该年度考核奖为3,207元，本院酌情参照该考核奖3,207元作为计算原告2012年度考核奖的基数，故本院确认被告酌情支付原告2012年度考核奖2,673元。 对原告过高的诉讼请求，本院不予支持。 对原告要求被告支付违约金1,000元的诉讼请求，双方虽在劳动合同中约定该违约金，但该约定不符合法律规定，本院不予采纳，故原告该诉讼请求本院不予支持。 对原告要求被告支付2012年12月1日至2013年3月31日待工期间的工资损失10,000元的诉讼请求，因原告该期间并未向被告提供劳动，且双方劳动合同于2012年12月1日已经解除，原告该诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条 第一款 、第三款 、第八十七条 的规定，判决如下: 一、被告上海上南早期儿童教育服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告李晶违法解除劳动合同赔偿金12,131.35元； 二、被告上海上南早期儿童教育服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告李晶2012年10月的奖金439元； 三、被告上海上南早期儿童教育服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告李晶2012年未休年休假折薪223.08元； 四、被告上海上南早期儿童教育服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告李晶2012年度考核奖2,673元； 五、驳回原告李晶的其余诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员蔡瑜 二〇一四年二月十七日 书记员曹嘉俊