南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鼓民初字第82号 原告：南京沪安物资有限公司（以下简称沪安公司），住所地南京市中央北路389号凤凰国际大厦1307。 法定代表人：肖科研，职务：副总经理。 委托代理人：张锐，男，1983年10月24日生，汉族，沪安公司员工。 委托代理人：彭仙莲，女，1987年8月8日生，汉族，沪安公司员工。 被告：葛兰，女，1989年11月3日生，汉族，南京XX贸易有限公司员工。 委托代理人：吴春雷，男，1981年12月25日生，满族，南京XX贸易有限公司员工。 原告沪安公司诉被告葛兰劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沪安公司的委托代理人张锐、彭仙莲，被告葛兰及其委托代理人吴春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沪安公司诉称：被告自2011年2月在原告处工作至2012年6月30日，任营销部高级主管。原告在被告离职后按照《保密与竞业禁止协议》严格履行义务，每月向原告支付1000元竞业禁止补偿金，但被告却未按约履行义务，未按约定按月提供《竞业报告》，且已连续三个月未提供。现原告诉至法院，请求判令被告：一、向原告支付因违反竞业禁止义务的违约金500000元；二、向原告支付因连续三次未提交竞业报告的违约金60000元；三、按约递交《竞业报告》给原告，并继续履行《保密与竞业禁止协议》；四、将违反竞业禁止义务时期所获得的收益全部归还原告。 被告葛兰辩称：一、被告确实收到银行卡上发来的工资1000元，但被告无法判断该款是否是原告支付的竞业限制补偿金，因为原、被告间的劳动关系属于待定状态，原告尚拖欠被告工资和风险控制金；二、原、被告约定的竞业限制补偿金每月仅为1000元，且仅支付了一个月，年经济补偿额未达到原告离职前工资的三分之一，故竞业限制条款对被告不具有约束力；三、双方约定的违约金过高，显然有失公平。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，被告葛兰原在在原告处任初级客户经理，从事销售工作，双方最后一期书面劳动合同期限自2011年7月1日至2012年6月30日，工作地点在南京市。2012年4月17日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《保密与竞业禁止协议》，其中第四条“乙方离职后的竞业禁止义务”约定：1、不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内不得开展与本公司业务有关的竞争性业务或受雇于竞争性公司；不得自行或通过第三方与公司竞争；不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业及与甲方有竞争关系的企业内工作；2、不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内不得自办、入股或实际控制与甲方从事的行业相同或相近的企业，或与甲方有竞争关系的企业；3、在与甲方离职后两年内，不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方其他成员离职或挖走甲方其他成员；4、不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内，乙方需要在每月30日前以书面形式主动向甲方汇报竞业禁止约定的履行情况，第一份竞业报告须在乙方离职后15日内提交，否则视为违约；等。第五条“离职后的竞业限制期限和经济补偿”约定：1、乙方离职后的竞业限制期限为两年，从甲乙双方在解除或者终止劳动合同后第二日计算；2、在竞业限制期限内，甲方按照1000元／月的标准每月给予乙方竞业限制经济补偿金；等。第六条“违约责任”约定：1、……2、乙方不履行竞业禁止义务，违反本协议第三条、第四条第一项至第四项的属于严重违约，需向甲方支付违约金50万元；3、……4、违反本协议第四条第五项的属于一般违约，除必须补齐证明文件外，还需每次向甲方支付违约金2万元；乙方拒绝提供书面的月度《竞业报告》经甲方两次书面告知后仍未提供的视为严重违约；5、如乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方在支付违约金的基础上，还应当赔偿甲方的损失，并且乙方自违反竞业禁止义务时所获得的收益应当全部归还甲方；等。 2012年4月底，原告因业务整合欲整体迁往无锡办公，但包括被告在内的大部分员工不愿意至无锡工作，双方发生矛盾。2012年7月16日，原告单方面终止了与被告的劳动关系。后被告提起劳动仲裁并向本院起诉，要求原告支付违法解除劳动合同经济补偿金、拖欠工资等费用。2012年12月18日，本院作出（2012）鼓民初字第3658号民事判决书，认定葛兰离职前12个月的月平均工资为4144元，判决沪安公司支付葛兰经济补偿金6216元、双方终止劳动关系等。沪安公司对该判决不服，向南京市中级人民法院提起上诉，后该院作出终审判决，维持原判。 2012年8月20日，原告向被告的工资卡上打款1000元。2012年11月5日，原告向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委在5日内未立案，后原告向本院起诉，要求判如所请。 审理中，原告主张被告未按《保密与竞业禁止协议》中的约定提交《竞业报告》，故构成违约，但未能提交任何证据证明被告违反了竞业禁止义务以及违反竞业禁止义务获何收益。 因被告不同意调解，致本案未能调解解决。 上述事实，有原、被告陈述；原告提交的保密与竞业禁止协议、银行对账单；被告提交的生效判决文书；本院庭审笔录等予以证实。 本院认为，所谓竞业限制，是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。故竞业限制义务是为劳动者设定的一种消极义务，劳动者应当以不作为的形式来履行竞业限制义务。只有当劳动者违反了竞业限制条款所约定的禁止性或限制性规定时，用人单位才可向劳动者主张违约金。但本案原告在《保密与竞业禁止协议》为被告设定了每月提交《竞业报告》积极义务，如未提交即视为违约，且约定了高额的违约金，该条款应属无效条款，对劳动者不产生约束力。此外，原告未能提供任何证据证明被告离职后违反了《保密与竞业禁止协议》中约定的竞业禁止义务，也无证据证明被告违反竞业禁止义务获何收益，故其主张被告支付违反竞业禁止义务违约金、补交《竞业报告》并将所获收益归还原告等，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，为保护当事人的合法权益，依据依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告南京沪安物资有限公司的诉讼请求。 本案受理费免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审　判　长　　贲小青 人民陪审员　　孙可义 人民陪审员　　尤正先 二〇一三年六月二十日 见习书记员　　冯　腾