民事判决书 （2014）湘高法民再终字第24号 抗诉机关:湖南省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）:文海英。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）:中国电信股份有限公司衡阳县分公司。 负责人:邓卫民，该分公司经理。 委托代理人:范远，湖南汇辰律师事务所律师。 委托代理人:陶剑锋，湖南汇辰律师事务所律师。 申诉人文海英与被申诉人中国电信股份有限公司衡阳县分公司（以下简称电信公司）劳动合同纠纷一案，衡阳县人民法院于2008年10月23日作出（2008）蒸民重字第3号民事判决，文海英不服，向衡阳市中级人民法院提出上诉，该院于2009年1月9日作出（2008）衡中法民一终字第354号民事判决，已经发生法律效力。 文海英仍不服，向检察机关申诉，湖南省人民检察院于2013年8月5日作出湘检民抗（2013）37号民事抗诉书，向本院提出抗诉。 本院于2013年9月9日作出（2013）湘高法民抗字第41号民事裁定，提审本案。 本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 湖南省人民检察院指派肖翔、黄赛花出庭，申诉人文海英，被申诉人电信公司的委托代理人范远、陶剑锋到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 2007年12月19日，文海英起诉至衡阳县人民法院，请求法院判决:1、确认其与电信公司存在事实劳动关系，并补签事实劳动关系期间的劳动合同；2、判令电信公司与其签订与电信公司职工同类型的劳动合同（无固定期限劳动合同）；3、判令电信公司为文海英办理与电信公司职工同等的社会保险等相关劳动保险福利；4、由电信公司承担本案诉讼费用。 衡阳县人民法院重审查明，文海英之夫原系电信公司职工，1996年底因病去世。 经文海英要求，原衡阳县邮电局于1997年4月安排其到下属关市邮电所从事炊事员工作。 后电信公司从原衡阳县邮电局分离出来，文海英被安排到关市电信所从事炊事员兼营业员工作。 2001年12月，文海英被调到呆英岭电信支局从事炊事员工作，2002年1月，电信公司又将文海英调回关市电信所从事营业员工作。 期间，文海英被评为先进工作者。 但双方一直未签订任何劳动合同，直至2007年11月30日，电信公司以文海英拒签电信业务代办协议为由，书面通知文海英于2007年12月1日起解除双方代理关系。 文海英遂申请劳动仲裁，衡阳县劳动仲裁委员会于2007年12月10日作出蒸仲字（2007）20号仲裁裁决书，裁决:文海英与电信公司存在事实劳动关系，双方补签劳动合同，双方按规定补交社会保险费，如果双方愿意续订劳动合同，应签订无固定期限劳动合同。 事后，电信公司拒绝与文海英签订劳动合同，文海英遂于2007年12月21日诉至法院。 同月25日，电信公司向文海英下达书面通知，决定不再续订劳动合同，由文海英到电信公司领取补偿金及办理养老保险补交手续。 衡阳县人民法院一审认为，文海英自1997年4月开始到电信公司的前身单位担任炊事员、营业员工作，直至2007年11月30日。 期间，电信公司分离出来并变更名称。 用人单位的名称发生变更，权利义务由变更后的用人单位承担。 文海英在电信公司工作期间，虽未签订劳动合同，但受电信公司的管理和支配，形成了事实劳动关系。 电信公司辩称与文海英之间是劳务关系，而非劳动关系的主张，证据不足，不予采信。 电信公司应按规定为文海英补办劳动关系成立期间的相关社会保险事项。 根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十条第二款“劳动者在同一用人单位工作连续满十年以上，当事人双方同意续订劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”以及劳动部《关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见》第22条之规定:“劳动法第二十条中的‘在同一用人单位签订的劳动合同期限不间断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同”。 劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同前提条件是“当事人双方同意延续劳动合同”。 文海英虽在电信公司连续工作满十年，但双方未能达成延续劳动关系的共同意思，因此不具备签订无固定期限劳动合同的条件。 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的施行日期是2008年1月1日，而本案发生纠纷之日、劳动争议仲裁期间及文海英起诉日期均在2008年1月1日之前，该法对本案无溯及力，文海英请求适用《劳动合同法》处理本案的主张不予采信。 电信公司辩称不同意与文海英签订无固定期限劳动合同的理由于法有据，应予采纳。 依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定:“用人单位招用劳动者符合第一条规定（事实劳动关系）的情形的，用人单位与劳动者签订劳动合同，劳动合同期限由双方协议确定。 协议不一致的，任何一方可提出终止劳动关系。 用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。 本案中双方未签订劳动合同，形成事实劳动关系，故任何一方均可解除劳动关系，但文海英在电信公司工作已满十年，电信公司解除双方劳动关系，应向文海英支付经济补偿金11413.7元（2007年度全省职工平均工资1143.17元／月×10个月）。 据此判决:一、电信公司为文海英补办双方事实劳动关系成立期间的基本养老保险，医疗保险等社会保险，双方按规定交纳相关费用；二、电信公司支付文海英经济补偿金11413.7元；三、驳回文海英的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由电信公司负担。 衡阳市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。 衡阳市中级人民法院二审认为，劳动合同是民事合同的一种类型，该合同要求用人单位和劳动者在不违反国家法律法规的前提下平等自愿，协商一致才能成立。 文海英虽在电信公司连续工作满十年，可以依法与电信公司签订无固定期限劳动合同，但电信公司已不愿意与文海英签订无固定期限劳动合同，依照《劳动法》第二十条第二款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。 该条款对劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，要求与用人单位订立无固定期限劳动合同设定了两个前提条件，一是要当事人双方同意延续劳动合同；二是要劳动者本人提出。 而本案文海英虽有要求订立无固定期限劳动合同的意思表示，但电信公司无该项意思表示。 因此，一审根据这一情况认定当事人双方不具备签订无固定期限劳动合同条件的理由成立，予以确认。 文海英要求依照《劳动合同法》第八十二条的规定，判令电信公司支付二倍工资，从2008年1月1日起至签订无固定期限的劳动合同之日止，因本案劳动争议发生在2007年，而《劳动合同法》施行日期为2008年1月1日，该法对本案无溯及力，故文海英的该项请求不能成立，不予支持。 据此判决:驳回上诉，维持原判。 二审受理费10元，其他诉讼费用100元，由文海英负担。 湖南省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误，本案应当适用《劳动合同法》。 理由如下:本案仲裁期间，电信公司于2007年11月29日向文海英提出签订《电信业务代办协议》，被文海英拒绝。 2007年11月30日，电信公司向文海英下达《代理关系解除通知》，告知文海英自2007年12月1日起解除双方代理关系，因文海英并未与电信公司签订《电信业务代办协议》，且最终仲裁裁决确认双方系事实劳动关系，因此电信公司向文海英发出的《代理关系解除通知》自始无效。 在进入诉讼程序后，电信公司称于2007年12月25日向文海英发出《不再续订劳动合同的通知》，在2008年1月24日庭审过程中，文海英明确表示没有收到该通知，电信公司对此并未提出异议，此后，电信公司也没有提交相应证据证实该通知何时到达文海英。 解除劳动关系需履行相应程序，解除劳动关系的表意应到达劳动者，在用人单位电信公司并未提交相应证据证明《不再续订劳动合同的通知》到达文海英的前提下，应认定至2008年1月1日文海英与电信公司的事实劳动关系并未依法解除，本案应当适用《劳动合同法》。 现文海英明确提出订立无固定期限劳动合同的要求，根据《劳动合同法》第十四条第二款（一）项的规定:“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订阅劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；……”电信公司应当与之签订无固定期限劳动合同。 综上，原二审判决适用法律错误，特提出抗诉，请依法再审。 电信公司答辩称，一、电信公司无需与文海英签订无固定期限劳动合同，文海英不符合《劳动法》规定的签订无固定期限劳动合同的条件，文海英与电信公司之间必须满足“双方同意延续劳动合同”和“在同一用人单位连续工作满十年以上”两个条件，但电信公司明确提出终止与文海英的劳动关系。 二、双方事实劳动关系已于2008年1月1日以前解除，本案不适用《劳动合同法》，文海英无权依照《劳动合同法》与电信公司签订无固定期限劳动合同。 三、文海英提出的办理相关社会保险的请求不属于民事案件受理范围，不应得到支持。 依据《社会保险法》的相关规定，社会保险手续的办理、征收和缴纳，不属于人民法院民事案件受理范围。 请求维持原判。 本案在本院再审过程中，双方均未提交新的证据。 本院再审查明，2007年12月25日，电信公司向文海英发出书面通知，决定不再续订劳动合同，由文海英到电信公司领取补偿金及办理养老保险补交手续，但文海英一直不认可收到该书面通知，电信公司亦无证据表明文海英已签收该通知。 另查明，文海英出生于1962年6月2日，至2012年6月2日，已年满50周岁，达到女职工法定退休年龄。 本院再审查明的其他事实与原审无异。 本院认为，本案再审争议的焦点有二:一是电信公司是否应当依照《劳动合同法》与文海英签订无固定期限劳动合同；二是电信公司应当如何承担民事责任。 关于电信公司是否应当依照《劳动合同法》与文海英签订无固定期限劳动合同的问题。 本案是否适用《劳动合同法》，电信公司何时解除或终止与文海英之间的事实劳动关系时间是关键。 本案中，电信公司提交了一份2007年12月25日的书面通知，通知决定不再与文海英续订劳动合同，由文海英到电信公司领取补偿金及办理养老保险补交手续。 但文海英一直不认可收到该书面通知，电信公司亦无证据表明文海英已签收该通知。 因文海英未签收该通知，双方之间的事实劳动关系并未正式解除，之后电信公司亦未提供其他证据证明与文海英于何时解除事实劳动关系，因此检察机关抗诉认为至2008年1月1日文海英与电信公司的事实劳动关系并未依法解除，本案应当适用《劳动合同法》的理由成立。 根据本案查明的事实，文海英自1997年4月开始到电信公司从事炊事员、营业员等工作，至本案争议发生之日已满十年，且文海英请求与电信公司签订无固定期限劳动合同。 根据《劳动合同法》第十四条之规定，电信公司应当自2008年1月1日起与文海英签订无固定期限劳动合同。 虽然自2008年起电信公司一直未给文海英提供工作岗位，但文海英并无过错，应当视为电信公司一直未与文海英解除劳动关系。 根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，男年满60周岁、女年满50周岁，连续工龄满10年的工人应该退休。 至2012年6月2日，文海英已年满50周岁，达到法定退休年龄。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条 的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 因此，目前电信公司已无法与文海英签订无固定期限劳动合同。 但应当视为电信公司与文海英从1997年4月起至2012年6月止一直存在事实劳动关系。 关于电信公司的民事责任问题。 因文海英与电信公司的劳动关系视为一直持续到文海英到达法定退休年龄而终止，即从1997年4月至2012年6月，因此电信公司不存在违法解除或者终止劳动合同的行为，无需向文海英支付经济补偿金。 但电信公司一直未依照《劳动合同法》的相关规定与文海英签订无固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍工资。 但文海英自2008年1月1日起并未实际在岗，本案并不能适用《劳动合同法》第八十二条第二款之规定。 虽然2008年1月至2012年6月期间文海英并未实际在岗，但文海英在此期间亦无其他收入来源，为保障劳动者的基本生活和生存，基本平衡用人单位与劳动者之间的权利义务，2008年1月至2012年6月期间文海英的工资可以参照衡阳市人民政府公布的该地区职工最低工资标准，由电信公司支付给文海英。 关于文海英的社会保险问题。 根据《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 本案中，电信公司与文海英从1997年4月起至2012年6月止存在事实劳动关系，但电信公司一直未为文海英缴纳该期间的职工养老保险费，应当予以补缴，故电信公司应当依照《中华人民共和国社会保险法》的规定为文海英补缴1997年4月至2012年6月期间的基本养老保险、医疗保险等社会保险，双方按法律规定交纳相关费用。 综上所述，湖南省人民检察院的抗诉理由部分成立，原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 （二）项、第二百零七条 第一款 ，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 第二款 ，《中华人民共和国劳动法》第七十二条 ，《中华人民共和国社会保险法》第十条 、第二十三条 ，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条 之规定，判决如下: 一、撤销衡阳市中级人民法院（2008）衡中法民一终字第354号、衡阳县人民法院（2008）蒸民重字第3号民事判决； 二、中国电信股份有限公司衡阳县分公司为文海英补办1997年4月至2012年6月期间的基本养老保险、医疗保险等社会保险，双方按规定交纳相关费用； 三、中国电信股份有限公司衡阳县分公司支付文海英2008年1月至2012年6月的工资，按衡阳市人民政府同期公布的该地区年度职工最低工资标准计算； 四、驳回文海英的其他诉讼请求。 一审、二审案件受理费共计20元，其他诉讼费用100元，由中国电信股份有限公司衡阳县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长朱晓春 代理审判员刘登辉 代理审判员欧阳卓 二〇一四年三月十三日 代理书记员王燕琳