（2015）二中民终字第04937号

北京国视人力资源管理有限公司等与郭嵘劳动争议二审民事判决书日期： 2015-10-14法院：北京市第二中级人民法院案号：（2015）二中民终字第04937号上诉人（原审互为原、被告）北京国视人力资源管理有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街160号1003室。法定代表人陆祥，总经理。委托代理人谢峰，国浩律师（北京）事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）中国教育电视台，住所地北京市西城区复兴门内大街160号。法定代表人袁小平，台长。委托代理人孙文杰，国浩律师（北京）事务所律师。委托代理人马明，男，1985年3月29日出生。被上诉人（原审互为原、被告）郭嵘，女，1971年3月31日出生。委托代理人王新颖，北京市广盛律师事务所律师。上诉人北京国视人力资源管理有限公司（以下简称国视公司）、中国教育电视台（以下简称教育电视台）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第21946号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2014年8月，国视公司起诉至原审法院称:我公司于2005年4月1日与郭嵘签订2年期劳动合同，当日我公司将其派至中国教育电视台工作，后双方5次续签劳动合同，最后一次劳动合同期限至2014年3月31日。 2012年12月28日全国人大常委会作出修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定，修改后的劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣公司的注册资本不得少于200万元。我公司在新修改的劳动合同法实施前后，经各种努力均未达到法律规定的从业条件。根据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条规定:”本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务，本办法实施后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务”。现因我公司注册资本不足，且营业期限也只能截止到2015年1月7日，无法与郭嵘继续签订劳动合同。根据人社厅发（2013）66号、人社厅发（2014）13号通知的规定，我公司在上述不可抗力的因素下，为了保障劳动者的权益，另找了北京五湖四海人力资源有限公司（以下简称五湖四海公司）与郭嵘续签劳动合同，并保证郭嵘的岗位、薪资、五险一金都不变，且工龄延续。 2014年3月29日，我公司通过通知告知了郭嵘变更劳务派遣单位的事项，郭嵘收到了2014年3月29日的通知，表示不同意与五湖四海公司续签。本案应适用劳动合同法第四十六条第五款的规定，在此种情况下不应支付任何经济补偿金或赔偿金。双方劳动合同已于2014年3月31日到期，我公司认为双方劳动关系已经到期终止，其于该日起也未再到公司上班。郭嵘离职前12个月平均工资是7074.85元。现不同意仲裁裁决，故起诉至法院请求判令:1、国视公司无须支付郭嵘违法解除劳动合同赔偿金169796.40元；2、本案诉讼费由郭嵘承担。教育电视台诉称:认可国视公司的诉讼请求及事实理由。郭嵘是1999年9月底到我台工作，我台是事业单位，基于当时的政策，我台当时无法与郭嵘签订任何形式的用工合同，其在我公司的身份一直为临时工或非合同工。针对郭嵘这种情形的用工方式，2003年《关于深化文化事业单位人事制度改革的实施意见》第十九条提出了解决途径。为此，2005年以我台为主投资成立了国视公司。目的就是解决郭嵘等类似员工的非合同用工问题。后续就由国视公司与郭嵘签订劳动合同，派遣至我台。国视公司所述郭嵘的派遣情况、离职前12个月平均工资的情况属实。针对郭嵘的诉讼请求答辩如下:国视公司、我台与郭嵘的三方协议中，我台作为协议的甲方作出承诺:五湖四海公司虽然在协议中明确不对员工与国视公司之前签订的劳动合同承担责任，但为保障每一位员工的利益，我台对员工的工资、岗位不变及工作年限的延续作出了承诺。因此，我台认为本案应适用劳动合同法第四十六条第五款的规定，维持或者提高原劳动合同条件，劳动者不同意的，用人单位无须支付经济补偿金，实际用工单位也就无须承担连带责任。我台持有国视公司99%的股份，我台是国有事业单位，其资产对外投资或增资都受国有资产的约束，劳动合同法修改后对国视公司的资质问题，我台向上级部门提出过申请，截止到2014年3月31日所有的派遣员工合同到期前，我台并未得到教育部增资国视公司使其达到注册资本的批复，因此国视公司不能作为符合法律规定的派遣公司向我台履行派遣服务。在我台与国视公司的劳动派遣合同及员工与国视公司的劳动合同到期后，我台要求国视公司在不改变员工待遇和损害员工利益的前提下，将续签工作转至有派遣资质的五湖四海公司操作，而每一位员工的岗位、待遇和工作状态是延续的，不存在解除或终止合同的事实。基于以上事实和理由，我公司不服仲裁裁决诉至法院请求判令:1、我台无须对国视公司支付郭嵘违法解除劳动合同赔偿金169796.40元承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由郭嵘承担。郭嵘针对国视公司、教育电视台的起诉意见辩称并诉称:教育电视台无证据证明其一直在向上级申请增资，是否对国视公司增资可以由教育电视台和国视公司自行决定。国视公司给员工的通知中写明，如果员工同意解除合同可以给经济补偿金，但我向国视公司要求支付补偿金时国视公司却拒绝支付。如果我与五湖四海公司签订劳动合同，则我的权益无从保障。我于1999年9月进入教育电视台工作。 2005年4月1日起，我与国视公司签订劳动合同书，认可国视公司所述的劳务派遣情况及劳动合同签订情况。 2014年3月18日，国视公司要求我与五湖四海公司签订劳动合同，同时告知了我的岗位、待遇不变，但在国视公司、教育电视台与我的三方协议中明确写明，五湖四海公司对员工此前的劳动关系不负任何的责任。 2014年3月24日我书面答复国视公司，要求与国视公司或中国教育电视台签订无固定期限劳动合同，国视公司未给予回应。 2014年3月29日，国视公司给我发出督促函，函件表明如果我在2014年3月31日前不与五湖四海公司签订劳动合同，则视为放弃续签劳动合同。 2014年3月28日，我向公司申请休年假并得到批准，期间是3月31日至4月8日。 2014年4月9日我回单位上班时，被正式通知解除劳动合同。我不愿与五湖四海公司转签劳动合同的原因是三方协议已经严重损害了我的权益。国视公司是中国教育电视台的全资子公司，教育电视台占有国视公司99%的股份，教育电视台完全可以将国视公司增资到200万。国视公司的经营范围包括劳务派遣，不为该公司增资及不续展营业范围是国视公司和中国教育电视台的有意行为。国视公司不与我续签劳动合同的理由是不成立的。国视公司的经营注册到期可继续延展，该公司到2015年是否撤销是个未知结果，不能用不可预知的结果作为不与员工签订劳动合同的理由。国视公司要求员工与五湖四海公司转签劳动合同时，还是一个完整的民事主体，在其未被注销或撤销前要履行其义务，不能因为转签五湖四海公司就损害员工的利益。国视公司与我解除劳动合同是违法的，首先，现行劳动合同法是2008年1月1日生效的，2010年4月1日起国视公司就应与我签订无固定期限的劳动合同，未签订无固定期限劳动合同的责任在于国视公司。 2012年4月1日后，国视公司应承担与我签订无固定期限劳动合同的法律责任。认可仲裁裁决关于国视公司违法解除劳动关系的认定。我离职前12个月平均工资是9040.80元。解除劳动关系应由工会同意，但本案中没有经过工会同意。现不同意国视公司的诉讼请求。现仲裁裁决对我的工资标准认定错误，故诉至法院请求判令:1、国视公司及中国教育电视台支付违法解除劳动合同赔偿金271200元；2、本案诉讼费由国视公司及中国教育电视台承担。针对郭嵘的起诉，国视公司辩称:不同意郭嵘的诉讼请求及答辩意见。郭嵘并未在2014年3月31日至2014年4月8日期间休年假。五湖四海公司没有义务延续原单位员工的工作年限，但是教育电视台承诺了延续员工的工作年限。我公司客观上无法达到劳务派遣的资质，且营业期限也将快要届满，将郭嵘转至五湖四海公司可以保障郭嵘的权益。我公司与郭嵘是劳动合同到期，郭嵘不接受续订条件，不是我公司单方解除劳动合同，不需要经过工会同意。教育电视台对郭嵘起诉的辩称意见与国视公司相同，亦不同意郭嵘的诉讼请求。原审法院经审理认为:劳动合同法第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的或者连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，郭嵘与国视公司先后签订六次固定期限劳动合同，双方已符合签订无固定期限劳动合同的条件。而郭嵘也在劳动合同到期前（2014年3月24日）明确提出要与国视公司签订无固定期限劳动合同的要求，因此，国视公司应与郭嵘签订无固定期限劳动合同。在国视公司应与郭嵘签订无固定期限劳动合同的情况下，国视公司关于在国家政策、法律法规调整、体制机制改革等诸多不可抗力导致其需要对公司劳务派遣管理进行规范的情况下，郭嵘未在2014年3月31日前与五湖四海公司签订劳动合同，因此双方权利义务终止的主张不能成立，其系违法解除与郭嵘的劳动关系。原因如下:首先，国视公司以郭嵘不与五湖四海公司签订劳动合同为由与郭嵘终止双方权利义务，不符合法律规定的用人单位可以解除劳动关系的情形。其次，国视公司关于”根据劳动合同法第四十六条第（五）款的规定，在法律法规发生变化情况下，为保护员工权益，保持原用工主体岗位及待遇不变的前提下安排郭嵘与五湖四海公司签订劳动合同，但郭嵘拒绝，现双方固定期限劳动合同已到期而郭嵘不同意续订，因此，无需支付经济补偿金及赔偿金”的主张亦不能成立。原因在于:劳动合同法第四十六条第（五）款适用的前提条件是用人单位主体不发生变化，现郭嵘明确表示要与国视公司或教育电视台签订无固定期限劳动合同，其并非拒绝国视公司续订劳动合同，而是拒绝与五湖四海公司续订劳动合同。再次，国视公司关于”本案应适用劳动合同法第四十条第（三）款，因法律规定发生变化，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的，用人单位可以在补偿劳动者后解除劳动合同”的主张亦不能成立。原因在于:新修订的《中华人民共和国劳动合同法》自2013年7月1日起施行，而修订方案第九十二条规定:”本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。 ”由此可见，国视公司在2014年6月30日之前并未丧失经营劳务派遣业务的资质，即便其到2014年6月30日止仍因无法完成增资、变更登记并获得行政许可而丧失资质，也不能以客观上尚未成就的条件否定当时仍具备资质的事实，因此其关于解除劳动合同的理由是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行的主张，不予采纳。因此，国视公司应向郭嵘支付违法解除劳动关系赔偿金，教育电视台作为用工单位，承担连带责任，国视公司与教育电视台的诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿金的计算年限，国视公司、教育电视台认可郭嵘于1999年进入教育电视台工作，后在教育电视台的安排下，郭嵘与国视公司签订了劳动合同，重新派遣至中国教育电视台从事工作，认可教育电视台持有国视公司99%的股份，因此，郭嵘在教育电视台的工作年限应予连续计算，国视公司对派遣之前的工作年限承担连带责任。关于赔偿金的计算基数，用人单位承担的住房公积金并非劳动者的应得工资；伙食补助及饭补餐券因实际上并未以现金形式向劳动者发放，因此，上述款项不应该作为计算违法解除劳动关系赔偿金的基数。郭嵘要求国视公司、教育电视台支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，予以支持，但其主张的金额有误，具体数额依法予以调整。原审法院据此于2015年2月作出判决:一、判决生效之日起十五日内，北京国视人力资源管理有限公司、中国教育电视台连带支付郭嵘违法解除劳动关系赔偿金二十三万六千一百九十五元一角；二、驳回北京国视人力资源管理有限公司的诉讼请求；三、驳回郭嵘的其他诉讼请求；四、驳回中国教育电视台的诉讼请求。判决后，国视公司不服，上诉至本院称:一、我公司没有任何违法终止劳动合同的意思表示及行为，且鉴于法律政策的客观情势变更因素，我公司也不可能再签订已明显不能履行的任何形式的劳动合同，原审判决认定我公司违法终止劳动合同并判令我公司支付经济赔偿金错误；二、我公司成立于2005年1月7日，我公司与郭嵘于2005年3月31日才签订第一份劳动合同，且《劳动合同》自2008年1月1日才实施，原审判决自2002年3月31日起计算违法解除劳动合同赔偿金明显错误。综上，我公司请求二审法院撤销原审判决第一项，改判我公司无需支付郭嵘违法解除劳动关系赔偿金236195.1元。教育电视台亦不服原审判决，上诉至本院称:一、原审判决认定国视公司违法终止劳动合同系事实认定错误，原审判决判令我单位就国视公司支付郭嵘违法解除劳动关系赔偿金承担连带责任缺乏法律依据；二、原审判决自2002年3月31日起计算违法解除劳动合同赔偿金明显错误。我单位请求二审法院撤销原审判决，改判我单位对违法解除劳动关系赔偿金236195.1元不承担连带责任。郭嵘同意原审判决。经审理查明:1999年9月，郭嵘进入教育电视台工作，双方未签订书面劳动合同。 2005年3月31日，郭嵘与国视公司签订劳动合同，合同期限为2005年4月1日至2006年3月31日，约定将郭嵘派遣至教育电视台三十五频道部门岗位工作。后双方多次续签劳动合同期限至2014年3月31日。 2014年3月17日，国视公司与教育电视台发出《关于2014聘期公司化管理人员签订劳动合同有关工作通知》，通知内容为:”按照台聘期工作要求，本月将完成公司化管理人员劳动合同签订工作。经台研究，本次劳动合同签订依据国家有关法规，台属公司直接与公司员工签订劳动合同，台内事业部门和网台员工由国视公司改签五湖四海公司，派遣到台内各部门工作。具体改签解释见附件，请各部门（公司）尽快将解释传达到每位员工，并沟通了解情况，人力资源部和国视公司将与部门共同做好员工合同签订工作”。附件内容包括以下几个方面:一是国视公司与派遣员工合同到期终止不再续签的原因，即国视公司不符合新的法律法规的要求，无法承担派遣任务。二是派遣员工合同到期后的新的签约方式及有关情况说明，签约方式为确定五湖四海公司作为教育电视台编外人员派遣公司。三是员工对转签合同所关心事宜的说明，教育电视台承诺承认员工与国视公司签约派遣到台工作的历史，并给予转签合同员工书面承诺材料；如提出与国视公司终止劳动合同的经济补偿要求，台可以给予终止合同经济补偿金；社保缴费标准按员工全额工资缴纳。郭嵘表示3月18日部门开会时传达了该通知精神。 2014年3月24日，郭嵘向教育电视台和国视公司发函，内容为:本人郭嵘自1999年9月到教育电视台工作，至今在该单位已连续工作15年，且与教育电视台全资子公司国视公司自2005年4月1日开始签订固定期限劳动合同，至今已连续签订多次固定期限劳动合同。现与国视公司的劳动合同于2014年3月31日合同期满，本人要求续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，应当订立无固定期限劳动合同。现本人要求与教育电视台或全资子公司国视公司签订无固定期限合同。请给予批准，并作出书面回复。国视公司与教育电视台均认可该函件的真实性，认可收到了郭嵘发出的该函件，表示郭嵘一直要求与其签订无固定期限劳动合同，但国视公司已不具备签订无固定期限劳动合同的资质，而教育电视台作为事业单位无法与郭嵘签订。 2014年3月29日，国视公司作出《督促通知》，通知内容为:郭嵘同志，您与我公司于2012年4月1日签订2年期限的劳动合同，2014年3月31日劳动合同到期。由于国家政策、法律法规调整、体制机制改革等诸多不可抗力的因素，我公司拟对劳务派遣管理进行规范和调整。从更好的保障签约人员的实际权益，关心员工的角度出发，经与用工单位教育电视台多次协商，在您工作岗位没有变化，薪酬待遇没有降低，且五险一金符合国家规定、工作年限延续等切实保障您权利的前提下，已按法律程序通知您与北京市最正规最有影响力的人才派遣公司五湖四海公司续签劳动合同，并继续被派遣到教育电视台原岗位工作，但您没有按通知要求的时间与五湖四海公司续签劳动合同。为此，我公司再次通知并督促您务必于3月31日中午前与五湖四海公司续签劳动合同，如您届时仍然不续签劳动合同，则视为您主动放弃续签合同的权利，您与我公司以及用工单位教育电视台的权利义务随即终止。我公司和用工单位教育电视台为保障您的权利均已尽力，无需再承担责任。 2014年4月9日，郭嵘对该督促通知进行了签收。 2014年3月30日，国视公司通过邮件方式向郭嵘发送了《督促通知》，内容与上述邮寄的《督促通知》一致。郭嵘表示邮件也是在2014年4月8日才看到。郭嵘主张其工作至2014年3月28日，2014年3月31日至2014年4月8日休年假，休假后于2014年4月9日回单位上班，回单位上班时工位已被别人占了。为证明其休假情况，郭嵘出示了员工休假申请表、中国教育电视台员工带薪年休假暂行规定、录音。员工休假申请表载明，郭嵘2014年3月31日至2014年4月8日休年假，直属领导审批意见栏签有”杨淑珍”字样。年休假暂行规定第九条载明:”普通员工休假，需经部门批准，并报人力资源部备案。 ”录音显示郭嵘与丁勇沟通时，丁勇表示休假申请单不用在人力资源部备案，只需要部门留存，并在考勤里体现。国视公司认可年休假暂行规定、录音的真实性，主张年假应该由部门及人力资源部审批。认可杨淑珍签字的真实性，认可杨淑珍是郭嵘所在部门的主管领导。郭嵘主张，其要求与国视公司或教育电视台签订无固定期限劳动合同被拒，休假后回单位上班工位被占，国视公司与教育电视台系单方违法解除劳动合同。国视公司与教育电视台则主张，新的政策法规导致国视公司不再具有劳务派遣的资质，属于不可抗力，单位在维持员工原岗位、不降低员工待遇、承认工龄延续的前提下，安排郭嵘与五湖四海公司签订五年期的劳动合同，并不损害郭嵘的利益，郭嵘与单位就变更劳动合同事项未达成一致。双方劳动关系因郭嵘未与五湖四海公司签订劳动合同而终止。依据劳动合同法第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，双方可以解除劳动关系，且不用支付解除劳动关系经济补偿金。在无法适用劳动合同法第四十条第三项的情况下，应适用劳动合同法第四十六条，支付补偿金；即使要支付赔偿金或者补偿金，也应该自2008年起算；国视公司成立时间为2005年，不应该对成立前的劳动关系承担责任。关于郭嵘离职前12个月的平均工资情况，郭嵘、国视公司、中国教育电视台均认可郭嵘的工资分两笔发放，并有年终奖，其中一笔每月为1350元，郭嵘2013年度的年终奖为12760元。就另一笔应得工资，郭嵘、国视公司、教育电视台均认可且双方出示的工资条均显示2013年4月至2014年3月期间台龄补贴＋岗位基本报酬＋绩效基本报酬＋绩效激励报酬分别为5350元、6046元、5350元、5350元、5350元、5350元、5350元、6046元、5350元、5626元、5350元、5000元。郭嵘主张应得工资还包括其工资条中载明的用人单位应承担的住房公积金、伙食补助，国视公司、中国教育电视台主张单位承担的公积金和伙食补助不应该计算为郭嵘的应得工资。郭嵘还主张每月有100元的饭补以餐券形式发给个人，也应计入应得工资，国视公司、教育电视台则主张餐券已消费，不应计入应得工资。另查，教育电视台持有国视公司99%的股份。就双方劳动争议，郭嵘向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求国视公司、教育电视台支付违法解除劳动合同赔偿金270464元。 2014年8月13日，该委作出京西劳仲字（2014）第1635号裁决书，裁决国视公司支付郭嵘违法终止劳动合同赔偿金169796.40元，教育电视台承担连带赔偿责任。上述事实，有劳动仲裁裁决书、劳动合同书、营业执照、电子邮件、复函、通知、督促通知、工资条、银行明细、录音、人才派遣协议、三方协议、劳动合同书及三方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为:关于劳动合同是否属于违法终止问题，结合国视公司、教育电视台的上诉意见，本院需对以下三个问题予以厘清。一、劳务派遣单位在签订无固定期劳动合同问题上是否适用《劳动合同法》第十四条第二款的规定及如何理解《劳动合同法》第五十八条第二款？《劳动合同法》第十四条第二款规定:”有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 ”《劳动合同法》第五十八条第二款规定:”劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。 ”国视公司对上述二法条的理解是:基于劳务派遣单位用工方式的特殊性，劳务派遣单位无须适用《劳动合同法》第十四条第二款关于应当签订无固定期限劳动合同的法律规定，而只需与劳动者多次签订两年以上固定期限劳动合同即符合法律规定。对此，本院认为，首先，综观《劳动合同法》的立法体例，其第十四条属于对劳动合同的订立问题所作的一般性规定，而第五十八条虽然在第五章关于劳务派遣的特别规定项下，但这只能说明因劳务派遣有一定的特殊性而专门予以规制，而不能当然认为劳务派遣用工方式下订立的劳动合同独立于一般劳动合同之外。其次，第五十八条第一款首先明确:劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时即应当签订。再次，从立法本意上看，《劳动合同法》规定无固定期劳动合同的目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条第二款理解为除外条款，劳务派遣单位与被派遣劳动者不适用无固定期限劳动合同的法律规定，则可能会存在用人单位通过劳务派遣方式规避无固定期限劳动合同订立从而损害劳动者合法权益的情况，这显然与《劳动合同法》的立法本意相悖。综上，劳务派遣单位仍应一体适用《劳动合同法》第十四条第二款关于签订无固定期限劳动合同的法律规定。因此，国视公司的此项上诉意见，与法律规定不符，本院不予采纳。二、劳务派遣单位在其劳务派遣资质接近到期但尚未到期的情况下，应否与符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者签订无固定期限劳动合同？回答此问题首先应当明确的是，劳务派遣中包含两层法律关系，即劳动者与劳务派遣单位（用人单位）之间的劳动关系、劳务派遣单位（用人单位）与用工单位之间的劳务派遣合同法律关系，这两层法律关系既相互依存，又各自独立，特别是在法律以”先建立劳动关系、再向用工单位派遣”的用工方式对劳务派遣予以规制的情况下，劳务派遣中的劳动关系作为前置关系完全可以独立于劳务派遣合同法律关系而存在，无须受其限制和制约。具体到本案，虽然在2014年3月31日这个时间点上，国视公司因未与教育电视台续签劳务派遣协议，双方之间已无劳务派遣合同法律关系，但国视公司营业执照尚在有效期，仍可从事劳务派遣业务且郭嵘符合应当签订无固定期限劳动合同的条件，此时双方劳动关系仍可正常履行，而不受国视公司与教育电视台劳务派遣合同法律关系的影响。也就是说，在郭嵘选择要求续签无固定期限劳动合同的情况下，国视公司应当与其签订并负有按法律规定的最低标准保障郭嵘权益的义务。国视公司以其与教育电视台之间的劳务派遣合同法律关系已经终止为由，不同意与郭嵘签订无固定期限劳动合同，是以实践中通常采用的”先确定用人单位和岗位，再与劳动者建立劳动关系”的非正常劳务派遣用工方式为基础所作的利己选择，该用工方式与法律规定的正常的劳务派遣用工方式相悖，亦存在损害劳动者合法权益的较大隐患，故不应予以支持和鼓励。在双方劳动合同即将到期、郭嵘符合签订无固定期限劳动合同条件时，国视公司单方发出通知要求郭嵘限期与案外人五湖四海公司签订劳动合同，但国视公司并未向郭嵘明示双方除可选择上述方法解决劳动关系存续问题之外，还可以选择续签无固定期限劳动合同，此种选择下郭嵘可能会面临因国视公司劳务派遣资质到期后双方劳动合同因客观情况发生重大变化而提前解除的法律后果。故国视公司迳行要求郭嵘与五湖四海公司签订劳动合同的做法侵害了郭嵘对劳动关系状况的知情权和选择权，即使国视公司采用此种方式处理劳动关系的初衷可能是善意的，但仍无法改变国视公司终止劳动合同的行为因程序存在瑕疵而被认定为违法终止的后果。三、关于国视公司与郭嵘续签无固定期限劳动合同是否属于法律禁止的”经营新的劳务派遣业务”？ 2012年12月28日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定》（以下简称《决定》）自2013年7月1日起施行，该决定明确规定:”本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务”。人力资源和社会保障部于2013年6月20日颁布的《劳务派遣行政许可实施办法》（以下简称《实施办法》）自2013年7月1日起施行，该办法第三十四条第二款规定:”本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。 ”国视公司据此主张，因其公司在2013年7月1日后未取得新的劳务派遣资质行政许可，故在与郭嵘的劳动合同于2014年3月31日到期后，其公司如再与郭嵘签订无固定期限劳动合同则属于经营新的劳务派遣业务的违法行为，故其公司不与郭嵘续签劳动合同转而要求郭嵘与有合法劳务派遣资质的五湖四海公司签订劳动合同符合法律、法规的规定。对此，本院认为，虽然实践中对于劳务派遣单位与劳动者在多次签订固定期限劳动合同且用工单位、工作岗位均未发生变化的情况下续签劳动合同是否属于上述《决定》和《实施办法》中的”经营新的劳务派遣业务”尚存争议，但通观全文可知，上述两个法律文件的目的是禁止劳务派遣单位在未达到法定注册资本、未取得新的劳务派遣资质行政许可前的一年宽限期内违规经营劳务派遣业务，而非限制劳动合同的正常签订和履行。依前述劳务派遣包含两层法律关系的论述并结合本案的具体情况分析，国视公司与教育电视台的劳务派遣协议在2014年3月31日到期后未再续订，表明两单位此后已无劳务派遣合同法律关系，在此种情况下，国视公司依《劳动合同法》的规定与郭嵘续签无固定期限劳动合同显然不属于《决定》和《实施办法》关于不得经营新业务的规制范畴，即国视公司在没有劳务派遣合同法律关系的情况下与郭嵘签订劳动合同的行为不属于”经营新的劳务派遣业务”的违法行为。综上所述，国视公司拒绝与郭嵘订立无固定期限劳动合同并与其终止劳动合同的行为属于违法终止，国视公司应向郭嵘支付违法终止劳动合同赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，郭嵘于1999年9月至教育电视台工作，但双方未订立劳动合同，后教育电视台为解决郭嵘的非合同用工问题，于2005年投资成立国视公司后安排国视公司与郭嵘签订劳动合同并继续派遣至教育电视台工作，故郭嵘在教育电视台的工作年限应合并计算为国视公司的工作年限，即1999年9月至2014年3月31日，国视公司应向郭嵘支付的违法终止劳动合同赔偿金的年限亦应依此计算。国视公司不同意支付郭嵘违法终止劳动合同赔偿金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于教育电视台是否对违法终止劳动合同赔偿金承担连带责任问题。 2012年12月28日修改的《劳动合同法》第九十二条第二款规定:”用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 ”该规定的实施表明，修改前的《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》所确定的劳务派遣单位与用工单位间双向连带赔偿责任，已变为只有在用工单位给劳动者造成损害的情况下，劳务派遣单位方与用工单位承担连带赔偿责任的单向责任承担方式。本案中，国视公司与郭嵘终止劳动关系的违法行为系其公司作为用人单位单方作出的，教育电视台在此过程中并未对郭嵘造成损害，故原审法院判令教育电视台对国视公司应支付的违法终止赔偿金承担连带赔偿责任明显与现行法律规定不符，本院对此予以改判。教育电视台无需对国视公司应支付郭嵘的违法终止赔偿金承担连带赔偿责任。综上，原审判决部分内容有误，本院予以全正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十八条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下: 一、撤销北京市西城区人民法院（2014）西民初字第21946号民事判决；二、北京国视人力资源管理有限公司于本判决生效后七日内支付郭嵘违法终止劳动合同赔偿金二十三万六千一百九十五元一角；三、中国教育电视台无需支付郭嵘违法终止劳动合同赔偿金二十三万六千一百九十五元一角；四、驳回北京国视人力资源管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中国教育电视台的其他诉讼请求；六、驳回郭嵘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京国视人力资源管理有限公司、中国教育电视台共同负担8元（已交纳），由郭嵘负担2元（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京国视人力资源管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长窦江涛代理审判员董和平代理审判员贾高俊二〇一五年十月十四日书记员黄雅楠