上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）沪一中民三（民）终字第1312号 上诉人（原审被告）泰波姿（上海）商贸有限公司。 被上诉人（原审原告）肖勇。 上诉人泰波姿（上海）商贸有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审认定，肖勇于2008年7月15日进入泰波姿（上海）商贸有限公司（以下简称泰波姿公司）工作，担任财务经理兼人事经理，双方签订有三份劳动合同，其中最后一份劳动合同为自2012年7月15日起的无固定期限劳动合同。肖勇每月工资税后人民币（以下币种相同）6，600元，泰波姿公司每月5日以银行转账形式支付肖勇上月全月工资。泰波姿公司另以报销形式支付肖勇上下班交通费每天12元，午餐费每天15元，通讯费每月50元。 泰波姿公司2010年至2014年的审计报告显示其每年都有亏损，其中2014年10月的利润表显示当年累计净利润总额为-4，392，724.03元。 2014年10月16日，泰波姿公司向肖勇等人发送电子邮件，表示当日泰波姿公司在上海本部召开关于裁员说明的会议，附件是会议纪要内容，要求各位员工务必查看附件，店铺员工每人传阅。会议纪要载明出席人员为总经理、副总经理、人事主管、办公室员工（王＊英因病未出席，肖勇出席但拒绝在签到表签字），地点为会议室，议题为公司裁员相关事项及裁员方案。泰波姿公司另通过快递方式向上海之外其他区域的相关负责人邮寄裁员说明会议纪要。 泰波姿公司于2014年11月20日以经济性裁员为由与肖勇解除劳动合同，肖勇最后工作至当日，工资结算至当日。泰波姿公司已支付肖勇经济补偿58，083元。双方确认泰波姿公司处共27人，裁员人数为5人，裁员比例为18%。 2014年11月24日，上海市徐汇区人力资源和社会保障局出具回执，回执载明：“本局于2014年11月19日收到泰波姿（上海）商贸有限公司送交的裁减人员报告材料，编号为（2014）5号。郑重提示：望贵单位通过实施减少工时、适当降低工资等积极的补救措施，尽量避免或减少裁员……” 双方确认裁员时泰波姿公司留用财务部的另一名员工王晓婷，王晓婷与泰波姿公司签订有两年期的劳动合同，月工资为税后3，500元；留用人事部另一名员工竺＊娜，竺＊娜于2014年4月入职，月工资税后5，000元。泰波姿公司表示其处账目简单，且常年亏损没有实力留用高薪的财务总监，只能留用工资低的财务人员；招用竺＊娜时还没有决定要裁员，肖勇原是兼人事经理，其离职后必须要留用一个人事，且竺＊娜工资较低。 2014年12月4日，肖勇向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰波姿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金差额65，732元。仲裁委员会于2015年1月19日作出徐劳人仲（2014）办字第2490号裁决，对肖勇的申诉请求不予支持。肖勇不服裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决泰波姿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金差额65，732元。泰波姿公司辩称其经济性裁员的行为合法合理，符合劳动合同法要求，故不同意肖勇的诉讼请求。 肖勇表示每月的交通费、午餐费和通讯费都是补贴。泰波姿公司则表示这些都是报销款，并非补贴，每个员工上班路途远近不同，由员工自己申报交通费标准，所以每个员工的交通费报销金额都不一样，但员工个人的标准是固定的。双方确认若将报销的交通费、午餐费及通讯费计算在内，并将加班工资予以剔除，则肖勇离职前十二个月的平均税前工资为9，468.56元。 原审认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位在进行经济性裁员时应当优先留用三类人员，即与本单位订立较长期限固定期限劳动合同的人员、与本单位订立无固定期限劳动合同的人员及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员。肖勇与泰波姿公司签订有自2012年7月15日起的无固定期限劳动合同，属于上述法律规定应当优先留用的人员。现泰波姿公司将肖勇裁减掉而留用财务部另一名签订有两年期劳动合同的员工及人事部另一名刚入职的员工，并不符合上述法律规定。泰波姿公司主张肖勇的工资高于另两名留用的员工，其因常年亏损而没有实力留用高薪人员，但低薪人员并非法定应当优先留用的人员，且泰波姿公司也无证据表明其有按照劳动行政部门的意见，通过与肖勇协商降低工资等方式来留用肖勇。因此，泰波姿公司与肖勇解除劳动合同并不符合上述法律规定，原审法院认定其系违法解除劳动合同，应当向肖勇支付赔偿金。泰波姿公司每月以报销形式支付肖勇交通费、午餐费与通讯费，每日的交通费和午餐费标准固定，每月的通讯费金额固定，故原审法院采信肖勇的主张，认定这些费用系补贴，应当计入肖勇的工资收入中。双方确认若将报销的交通费、午餐费及通讯费计算在内，并将加班工资予以剔除，则肖勇离职前十二个月的平均税前工资为9，468.56元，故泰波姿公司应当按照此标准支付肖勇赔偿金123，091.28元。现泰波姿公司已支付经济补偿58，083元，尚需支付赔偿金差额65，008.28元。 原审法院审理后，于2015年5月14日依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第八十七条之规定，作出判决：泰波姿（上海）商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付肖勇违法解除劳动合同的赔偿金差额65，008.28元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 原审法院判决后，上诉人泰波姿公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人因长期亏损，故实施经济性裁员。被上诉人属于经理级别员工，上诉人在不需要也无能力继续雇佣高管的情况下，只能选择留用普通员工。二、劳动行政部门虽提示希望能够先行尝试协商降低工资，但上诉人客观上无法与被上诉人进行协商。而且劳动行政部门的提示并非强制性规定，不应作为法院判决的依据。三、被上诉人任职期间在坏账处理的问题上没有尽到高管职责，少申报坏账10万元，导致上诉人遭受税款损失2万元，考虑到被上诉人的工作能力和上诉人的客观情况及需求，上诉人对其作出经济性裁员是合法的。请求二审撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。 被上诉人肖勇辩称：根据法律规定，用人单位在进行经济型裁员时应当优先留用三类人员，被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同，符合优先留用条件。而且，被上诉人一人可兼顾人事和财务两部门的工作，但上诉人留用了两名入职时间、劳动合同期限均比上诉人短的员工分别处理两部门的工作。上诉人解除与被上诉人的劳动合同的行为，违反法律规定，上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金。原审判决正确，要求维持原判。 经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，用人单位在进行经济性裁员时，应依照法律规定，优先留用三类人员，被上诉人担任财务经理兼人事经理，与上诉人签订无固定期限劳动合同，符合优先留用条件。现上诉人裁减被上诉人，而留用财务部一名签订两年劳动合同的员工及人事部一名刚入职员工，且该两名员工并不符合优先留用条件，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同，不符合法律规定。上诉人主张因长年亏损，被上诉人属于高薪人员，上诉人无力留用。对此，依据法律规定，低薪人员并非法定的优先留用人员，而且上诉人亦无证据证明其曾与被上诉人协商以降低工资来留用被上诉人。据此，原审法院认定上诉人系违法解除劳动合同，于法有据。关于赔偿金数额，鉴于上诉人每月以固定报销形式支付被上诉人交通费、午餐费、通讯费，该些费用应计入被上诉人的月工资收入。原审法院据此计算上诉人应支付被上诉人的赔偿金差额，符合法律规定。原审法院判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人泰波姿（上海）商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　毛　焱 代理审判员　孙　飞 代理审判员　陈蓓蓉 二〇一五年八月二十七日 书　记　员　王　申