上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）沪二中民三（民）终字第741号 上诉人（原审原告）张驰骋。 委托代理人陈惠芝。 被上诉人（原审被告）上海齐家网信息科技股份有限公司。 法定代表人邓华金。 委托代理人陈杰帆。 上诉人张驰骋因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，张驰骋系本市从业人员。2014年7月3日，张驰骋进上海齐家网信息科技股份有限公司（以下简称“齐家网公司”）工作，双方签订期限自2014年7月3日至2017年7月2日的劳动合同，约定张驰骋担任技术部门前端开发工程师，试用期自2014年7月3日至同年10月2日，张驰骋基本工资和试用期基本工资均为2，800元。2014年11月4日，齐家网公司沈琦向张驰骋发送电子邮件，要求延长张驰骋试用期至2015年1月2日。之后，张驰骋、齐家网公司签订“变更协议书”，约定延长试用期为2014年7月2日至2015年1月2日。2014年9月10日至同月15日，张驰骋住院治疗花去医疗费4，516.15元，其中非医保支付范围项目合计259.24元，个人需承担费用858.89元，属于医保统筹支付范围3，398.02元。2014年9月15日，齐家网公司为张驰骋开通社保卡。2014年10月份，张驰骋全月病假，齐家网公司支付张驰骋病假工资4，388.28元。2014年11月20日，张驰骋（申请人）向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求齐家网公司（被申请人）支付违法约定试用期的赔偿金30，000元、2014年10月1日至同年10月31日间工资差额637.72元、未按时缴纳医疗保险费的医疗费3，398.02元。该委于2015年1月23日作出裁决［嘉劳人仲（2014）办字第3921号］：被申请人应支付申请人2014年10月份疾病休假工资差额637.72元、2014年9月10日至同月15日间住院医疗费3，398.02元，不支持申请人其他的仲裁请求。张驰骋不服仲裁裁决，诉至原审法院，要求齐家网公司支付：1、2014年10月2日至2015年1月2日间违法约定试用期的赔偿金30，000元；2、2014年10月1日至同年10月31日间工资差额637.72元；3、未按时缴纳医疗保险费的医疗费3，398.02元。 原审法院经审理后认为，根据我国民法通则规定，具有民事行为能力人在不违反法律或社会公共利益，意思表示真实的情况下所达成的协议，合法有效。另据劳动合同法规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。2014年11月，张驰骋、齐家网公司签订变更协议书，约定张驰骋延长试用期为2014年7月2日至2015年1月2日，该约定未超过法律规定的六个月试用期限，且为同一试用期限的变更，因而协议未违反法律强制性规定。同时，张驰骋未能举证证明受齐家网公司胁迫等情形下签订了该份协议，因此，张驰骋认为齐家网公司违法约定试用期的意见，法院难以采纳。同时，相关法律规定违法约定的试用期为无效约定，未规定违法约定试用期，用人单位应承担支付劳动者赔偿金的责任，故张驰骋要求齐家网公司支付2014年10月2日至2015年1月2日的违法约定试用期的赔偿金30，000元的请求，尚无相应的事实及法律依据，法院难以支持。双方对仲裁裁决齐家网公司应付张驰骋2014年10月份疾病休假工资差额及2014年9月10日至同月15日间住院医疗费均无异议，法院予以照准。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上海齐家网信息科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付张驰骋2014年10月1日至同年10月31日间疾病休假工资差额人民币637.72元；二、上海齐家网信息科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付张驰骋2014年9月10日至同年9月15日间住院医疗费人民币3，398.02元；三、驳回张驰骋要求上海齐家网信息科技股份有限公司支付2014年10月2日至2015年1月2日间违法约定试用期的赔偿金30，000元的诉讼请求。 原审判决后，张驰骋不服，向本院提起上诉。 上诉人张驰骋诉称，其与齐家网公司在劳动合同中约定的试用期为2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日张驰骋不慎在公司门口跌倒，后经中山医院诊断为右跟骨骨折，需住院治疗。因齐家网公司未及时缴纳医保，故必须自费，自2014年9月15日起始用医保。2014年9月30日，齐家网公司的人力资源管理人员沈琦电话告知张驰骋，公司可以报销张驰骋所有的医疗费，条件是延长三个月的试用期，之后沈琦将试用期变更协议书用电子邮件的方式发送给张驰骋。考虑到是齐家网公司的工作人员主动打电话给张驰骋，答应可以帮助报销3万多元医药费，张驰骋在2014年10月8日下载了变更协议书，填写之后，发现有几处错误，故未按沈琦要求快递给公司。张驰骋准备了两份协议书及医疗费收据等凭证，由其母陈惠芝携至齐家网公司，与公司商谈医疗费报销、变更协议之事。沈琦收走变更协议书及其他相关材料后，却拒绝支付事先承诺报销的医疗费。在陈惠芝强烈要求下，沈琦不得已将已盖了公司印章的一份变更协议书连同其他材料交还给了陈惠芝。 齐家网公司《员工手册》第四章人力资源就试用期考核规定，试用期即将结束前一周内，由用人部门负责人对其进行试用期考核并填写《试用期工作表现评估表》，人力资源将该表呈签完毕，由员工本人签字确认，存放至其人事档案中。齐家网公司没有及时对张驰骋进行考核评定，反而在2014年11月4日电子邮件中将延长试用期解释为张驰骋“在2014.09.10因意外受伤，事后无法正常出勤，接受公司的试用期考核”，该理由不是公司规章制度对需要延长试用期的员工的规定。《员工手册》第四章人力资源在劳动合同管理部分规定，“试用期内员工如因不胜任工作，公司认为需要调整岗位或延长试用期的，经双方沟通后，员工需要对《试用期考核表》的审核意见签字确认”，该条对延长试用期作出了约定。如果齐家网公司认为张驰骋确需延长试用期，则齐家网公司需要证明张驰骋在2014年7月3日至同年10月2日试用期内不胜任工作，以及试用期结束前一周内由用人部门负责人对张驰骋进行考核并填写《试用期工作表现评估表》及由张驰骋对《试用期考核表》审核意见签字确认的证明。然而，齐家网公司在2014年7月3日至同年10月2日试用期内既未对张驰骋进行考核，也没有提供张驰骋签字确认的《试用期考核表》，齐家网公司应承担举证不能的法律后果。齐家网公司系以报销医药费为诱饵来达到延长三个月试用期的目的，故本案所涉的两份变更协议书并不是张驰骋的真实意思表示。况且，劳动合同法第十九条规定“同一单位与劳动者只能约定一次试用期”，法律对试用期次数作出了强制性规定，即便双方协商一致延长试用期，也必须在试用期内进行，因此齐家网公司与张驰骋签订的延长试用期变更协议书是违法的。综上，张驰骋提起上诉，请求依法撤销原审判决第三项，要求齐家网公司支付2014年10月2日至2015年1月2日间违法约定试用期的赔偿金30，000元。 被上诉人齐家网公司辩称，张驰骋2014年9月10日住院，2014年10月8日出院之后向公司请病假，直到2014年12月1日才回公司上班。公司于2014年12月10日向张驰骋出具解除劳动合同的通知书，通知其不符合录用条件，劳动合同于2014年12月13日解除。公司一直正常发放张驰骋的工资直到劳动合同解除。张驰骋与齐家网公司协议延长试用期，是双方合意的体现，且未超过法定期限，合法有效。故同意原审判决，请求维持原判。 本院经审理查明，嘉劳人仲（2014）办字第3921号裁决书“本会经查”部分载明：2014年9月30日，双方签订变更协议书，就延长双方签订的劳动合同中的试用期进行了约定，延长试用期为2014年7月2日至2015年1月2日。在原审法院2015年3月16日庭审笔录中，针对“双方对裁决书‘本会经查’至‘第三页第二段’部分有没有异议”之询问，双方均表示“没有异议”。然在该次诉讼庭审中，张驰骋又称“这份协议书不是2014.9.30签订的，而是10.8签订的。这份协议书公司是以报销医药费为由要求张驰骋延长试用期，张驰骋在拿到协议书时发现协议书上的内容有错，第一项是关于延长试用期的时间问题，第二点是签订日期，2014.9.30张驰骋还在住院。”齐家网公司对变更协议书“真实性无异议”，但认为“张驰骋提出的协议书是10.8签订是没有任何根据的，应该以落款日期为准。张驰骋说的日期错误，是笔误。” 原审查明的其他事实无误，本院予以确认。 本院另查明，在原审法院2015年3月16日庭审笔录中载明，针对“张驰骋认为齐家网公司以报销医药费的理由要求张驰骋签订这份变更协议书，齐家网公司什么意见？”的询问，齐家网公司称“齐家网公司为张驰骋报销医药费是法律规定的义务，而延长试用期是劳动关系的另一项事宜，是两件事情，互不影响。但是两件事情是在同一时间段发生。”针对“张驰骋你认为齐家网公司以张驰骋要求报销医药费为由要求张驰骋签订变更协议书，有没有证据提供？”的询问，张驰骋表示“没有证据”。 本院认为，劳动合同法明确规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，双方当事人签订了一份三年期的劳动合同，并约定试用期3个月，即自2014年7月3日至同年10月2日。张驰骋于2014年9月10日因腿伤住院，之后一直休病假至2014年12月1日。对在试用期内休病假的员工，齐家网公司以双方签订变更协议书的方式来延长试用期，张驰骋对此不予认同。本院将根据双方当事人的诉辩称意见及其主张的事实所依据的证据分析认定如下： 第一、张驰骋对变更协议书有异议，声称齐家网公司系以报销医药费为诱饵来达到延长三个月试用期的目的，且该协议真正的签署日期是2014年10月8日，故变更协议书并不是张驰骋真实意思表示。经查，张驰骋持有的变更协议书签订日期是2014年9月30日，在签名旁另手写了“2014.10.8”，而齐家网公司持有的变更协议书签订日期是2014年9月30日，并无其他添加内容。故依据前述事实，无法得出张驰骋主张的变更协议书签订于2014年10月8日的结论。同时，张驰骋还称齐家网公司以报销医药费为由来达到签订变更协议书的目的，然其在原审中明确表示“没有证据”证实。鉴于双方当事人对变更协议书上的签字盖章未表示异议，且张驰骋也未举证证明在签订变更协议书过程中齐家网公司存在胁迫、欺诈等情形，故张驰骋关于签订变更协议书并非其真实意思表示之主张，本院难以采信。 第二、张驰骋对延长试用期有异议，认为该约定即便是双方协商一致的，也违反了法律对试用期次数的规定，故齐家网公司与张驰骋签订的延长试用期变更协议书是违法的。本院认为，为了防止用人单位反复设定试用期试用劳动者、试用期间任意解除劳动合同等滥用试用期侵害劳动者权益的情形，劳动合同法第十九条规定“同一单位与劳动者只能约定一次试用期”。然而，本案实际情况是张驰骋在试用期内因患病住院，导致齐家网公司对张驰骋的工作能力等方面没有充分的时间进行考察而延长试用期限，该情形尚难以认定系滥用试用期的行为。 第三、张驰骋依据齐家网公司《员工手册》相关规定，认为齐家网公司既没有在试用期结束前一周内对张驰骋进行考核，也未举证证明张驰骋在2014年7月3日至同年10月2日试用期内不能胜任工作，故主张齐家网公司延长试用期与该公司制定的规章制度不符。本院认为，试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期，本案双方在劳动合同中约定试用期为2014年7月3日至同年10月2日，在该段期限内，一方面用人单位可以对劳动者的实际工作能力进行考察，另一方面劳动者也可以考察用人单位提供的工作是否符合自己的要求。然而在本案中，张驰骋实际履行了2个多月的试用期后于2014年9月10日因患病住院，出院后又休病假至2014年12月1日，该事实说明张驰骋并没有完整地履行试用期职责。在此情形下，齐家网公司通过与张驰骋协商签订书面变更协议书，在劳动合同法规定的三年期劳动合同试用期法定期限内，采取延长试用期限的方式，以达到充分考察张驰骋的思想品德、劳动态度、实际工作能力和身体状况等综合素质的目的，原审法院对此予以支持，并据此驳回张驰骋主张违法约定试用期的赔偿金30，000元之诉讼请求，并无不当，本判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人张驰骋负担。 本判决为终审判决。 审判长　　郭征海 审判员　　易苏苏 审判员　　叶旭初 二〇一五年八月二十五日 书记员　　陈　艳