上诉人（原审被告）默沙东（中国）投资有限公司，住所地上海市。 法定代表人，PamPoonCheng，总裁。 委托代理人陈杰，上海保华律师事务所律师。 委托代理人邹洋，上海保华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李雪莹，女，1981年12月7日出生，汉族，住所地济南市。 委托代理人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 委托代理人张广瑞，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。 上诉人默沙东（中国）投资有限公司（以下简称默沙东公司）因与被上诉人李雪莹劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。 本院依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。 上诉人默沙东公司的委托代理人邹洋，被上诉人李雪莹的委托代理人张广瑞到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 原审法院认定:2005年1月26日，杭州默沙东制药有限公司上海办事处与李雪莹签订劳动合同，约定:合同期限自2005年1月26日起至2024年6月5日止，其中前6个月为试用期；李雪莹的初始工作岗位为医院代表，工作地点为济南；李雪莹所在的工作岗位实行不定时工作制的工作时间制度。 2013年6月1日，默沙东（中国）投资有限公司、杭州默沙东制药有限公司与李雪莹三方共同签订了劳动合同主体变更协议，约定:自2013年6月1日起，劳动合同的用人单位由杭州默沙东制药有限公司变更为默沙东公司，变更后，默沙东公司将按照劳动合同的约定，承继劳动合同项下杭州默沙东制药有限公司的全部权利义务，劳动合同的其余条款不变，由默沙东公司与李雪莹继续履行，李雪莹在杭州默沙东制药有限公司的工作年限将被默沙东公司认可并连续计算工龄。 默沙东公司未能提交证明双方在劳动合同中约定的不定时工作制已经过劳动行政部门的审批。 李雪莹在默沙东公司的工作岗位为高级地区经理，负责济南部分地区、聊城和商河地区的销售管理工作，主要工作内容为拜访、联络、管理医院代表。 对于默沙东公司如何对李雪莹进行考勤，李雪莹主张如果其到公司上班，则早8点和晚6点均要打门禁卡；去医院拜访客户不到公司时则需要早晚给大区经理打电话汇报行踪，且当天登录公司系统填写拜访记录；公司系统中有考勤表，但不需要员工签字确认。 默沙东公司则主张李雪莹的工作时间非常灵活且都是自行安排，公司没有对李雪莹没有上下班时间和具体工作时长的要求，只对业务量要求，其去公司上班时亦不需要打卡考勤，公司的门禁卡只是进出使用，不具备记录考勤的功能。 李雪莹在默沙东公司担任高级地区经理期间，默沙东公司为其在招商银行办理了尾号为4102的员工信用卡，李雪莹工作期间支出的营销费用，均可使用该信用卡进行支付，事后李雪莹再将发票、水单和医生参会签到表等材料交大区经理，大区经理上交当地财务部门审核，审核完毕后再由当地财务部门递交总公司财务部门再次审核，总公司确认无误后，将报销款项转入李雪莹的工资账户中。 默沙东公司每月以预算的方式将营销费用拨付给各大区经理，大区经理再进行分配，分配给李雪莹团队的营销费用约为100万元一年。 2013年1月至4月期间，李雪莹持尾号为4102的信用卡先后在济南市历城区城东福都食府（以下简称城东食府）消费多笔，金额7000余元至14000余元不等，该几笔消费已经过默沙东公司审核且报销完毕。 默沙东公司主张李雪莹在城东食府就餐发票的报销行为系虚假报销，认为城东食府不具备接待高额商务用餐的条件，李雪莹的行为违反了公司的规章制度；李雪莹则主张不存在虚假报销的行为，城东食府具备接待商务用餐的条件，默沙东公司也没有证据证明李雪莹的报销行为给公司造成了实际损失。 李雪莹在默沙东公司工作期间，工资构成为基本工资＋津贴＋销售奖励，每年12月享受基本工资的双薪，每年3月发放一次全年的弹性储蓄。 其中基本工资和津贴为固定金额，销售奖励与李雪莹完成的业务量挂钩。 默沙东公司一直为李雪莹正常缴纳了五险和住房公积金。 2013年8月至2014年7月期间，李雪莹的月工资收入及月平均工资情况如下: 月份基本 工资津贴销售 奖励双薪弹性 储蓄税前 应发税后 实发2013.815091250011598.6129189.6121812.52013.915091250011598.6129189.6121612.52013.1015091250011598.629189.621812.492013.11150912500105482813921024.542013.1215091250010548150914323032236.942014.115091250010548.228139.221024.692014.215091250016671925814363.792014.3150912500166726338.0445596.0438423.082014.416902250016662106815721.292014.51690225008186.8127588.8120611.92014.61690225008186.8127588.8120611.92014.71690225008186.827588.820437.85平均29647.1222474.462014年7月9日，默沙东公司向李雪莹作出解除劳动合同通知信，内容为:默沙东公司发现，李雪莹在2013年1月至2014年3月期间内，对公司有欺骗等不诚实的严重违纪行为，公司依据《劳动合同法》第三十九条、《员工手册》以及相关公司政策对李雪莹作出立即解除劳动合同的处分决定，李雪莹的最后工作日为2014年8月31日。 李雪莹于2014年7月28日签收了该通知信，并在通知信下方注明“不同意公司的处理意见，李雪莹。 ”2014年8月31日，李雪莹离职，离职时双方未办理工作交接，默沙东公司也未向李雪莹出具离职证明。 默沙东公司于2005年4月制定了员工手册，李雪莹于2005年4月5日签收了该员工手册。 2013年4月默沙东公司又制定了新版员工手册，新版员工手册的内容曾通过电子邮件的方式向公司员工发送并征求意见，收集员工的反馈意见后，默沙东公司制定出台了新版员工手册。 新版员工手册的制定和修改过程均由上海市静安公证处依法监督并进行公证，有（2013）沪静证经字第402、403、404、405号公证书为证。 另，默沙东公司未组建工会。 根据济南市人力资源和社会保障局、济南市统计局《关于公布2013年济南市在岗职工平均工资的通知》（济人社发（2014）100号）规定，2013年济南市法人单位在岗职工月平均工资为3873元。 2014年8月13日，李雪莹向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求:1．默沙东公司支付李雪莹2005年1月起至2014年8月的20个月违法解除劳动合同赔偿金698220元；2．默沙东公司支付李雪莹2013年8月起至2014年8月期间104天休息日、11天法定节假日的加班费405755元。 该委于2014年9月22日作出济历下劳人仲案（2014）381号仲裁裁决书，裁决驳回了李雪莹的全部仲裁请求。 李雪莹对该裁决书不服，在法定期限内向原审法院起诉。 原审法院认为:李雪莹与默沙东公司签订的劳动合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。 李雪莹与默沙东公司在2005年1月26日至2014年8月31日期间存在劳动关系。 本案争议的焦点问题有两点:一是默沙东公司与李雪莹解除劳动合同是否构成违法解除；二是默沙东公司是否应当向李雪莹支付休息日和法定节假日的加班工资。 关于第一个焦点问题。 默沙东公司提交的李雪莹报销餐费的单据、水单、城东食府的照片和李雪莹的刷卡支付记录，用以证明李雪莹在城东食府消费的报销行为系虚假报销。 原审法院认为，仅从默沙东公司提交的上述证据，无法直接推断出李雪莹的报销行为存在欺诈，且李雪莹在报销就餐费用时已按照默沙东公司的规定提供了相应单据，单据也已经默沙东公司当地财务和总公司财务部门的层级审核，故，默沙东公司主张李雪莹存在虚假报销行为的抗辩意见证据不足，原审法院不予采信。 默沙东公司因此即与李雪莹解除劳动合同，依据不足。 另外，根据《劳动合同法》第四十三条之规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 ”本案中，虽然默沙东公司未组建工会，但是，原审法院认为，《劳动合同法》第四十三条的立法旨意在于避免用人单位随意解除劳动合同，该规定属于强制性规范，用人单位应当严格执行，即使没有组建工会，在单方解除劳动合同时，也应该依法告知并听取职工代表的意见，或者向当地总工会征求意见的方式来履行告知义务，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对劳动者劳动权利、生存权利的保障。 因此，默沙东公司未征求职工代表或工会的意见即单方解除了与李雪莹的劳动合同，违反了《劳动合同法》的强制性规定。 综上，原审法院认定默沙东公司解除与李雪莹劳动合同的行为，应系违法解除，默沙东公司应当按照《劳动合同法》第四十八条之规定，向李雪莹支付违法解除劳动合同赔偿金。 根据默沙东公司提交的李雪莹工资明细，李雪莹2013年8月至2014年7月期间的税前应发月平均工资为29647.12元，与李雪莹的税后实发工资金额能够相互印证；李雪莹主张其应发月平均工资为34911元，因2014年3月份发放的弹性储蓄金额不足，但未能提供证据予以证实，故，原审法院认定李雪莹离职前十二个月的应发月平均工资为29647.12元。 根据《劳动合同法》第四十七条第二款之规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 ”李雪莹的月平均工资29647.12元高于济南市2013年在岗职工月平均工资为3873元的三倍11619元，因此，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，默沙东公司向李雪莹支付赔偿金应以11619元为计算标准，支付的金额为11619元／月×11个月×2倍=255618元。 李雪莹对赔偿金的数额计算有误，对其该项诉讼请求的超出部分，不予支持。 关于第二个焦点问题。 李雪莹主张其在2013年8月至2014年8月期间的所有休息日和法定节假日均存在加班的情形，并提交了其在默沙东公司的电子邮箱内的部分邮件打印件为证。 对于李雪莹提交的邮件截图，因其邮箱截图的打印件仅为个别月份，且无默沙东公司的签章确认，李雪莹也未提交其他证据佐证其按时参加了会议、培训及相关活动，亦未能证明相关会议、培训及活动耗用的实际时间。 因此，李雪莹提交的证据不足以证实其加班工作量及加班时间。 另外，李雪莹的工作岗位为高级地区经理，结合其工作性质和工资收入情况可知，李雪莹应属默沙东公司的高级管理人员。 李雪莹与默沙东公司签订的劳动合同中，约定李雪莹的岗位实行不定时工作制的工作时间，虽然默沙东公司未能提供证据证明该不定时工作制已经过劳动行政部门的审批，但综合李雪莹的工作内容、工作性质、工资构成和考勤情况可知，李雪莹平时的工作时间较为灵活，不需要每天在单位坐班，默沙东公司对李雪莹的考核以业务量为主要因素，李雪莹的工资收入情况与其营销业务量相关，与考勤情况不相关，故，李雪莹的工作时间实际是按照不定时工作制执行。 综上，对李雪莹要求默沙东公司支付2013年8月起至2014年8月期间104天休息日和11天法定节假日的加班费405755元的诉讼请求，原审法院不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条 、第四十四条 、《中华人民共和国劳动合同法》第三条 、第七条 、第四十三条 、第四十七条 、第四十八条 、第八十七条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 、第一百五十二条 之规定，判决:一、被告默沙东（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李雪莹违法解除劳动合同赔偿金255618元；二、驳回原告李雪莹要求被告默沙东（中国）投资有限公司支付2013年8月至2014年8月期间104天休息日、11天法定节假日的加班工资405755元的诉讼请求；三、驳回原告李雪莹超出部分的诉讼请求。 如果被告默沙东（中国）投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10元，由被告默沙东（中国）投资有限公司负担。 上诉人默沙东公司不服原审判决上诉称:李雪莹系默沙东公司的员工。 李雪莹在职期间存在虚假报销等不诚信行为，严重违反劳动记纪律和规章制度，默沙东公司依法解除了双方劳动关系，合法有效。 因此默沙东公司无需支付李雪莹违法解除劳动关系赔偿金。 综上，请求二审法院改判默沙东公司不予支付李雪莹违法解除劳动关系赔偿金255618元。 被上诉人李雪莹答辩称:李雪莹没有违反任何劳动纪律，也没有任何不诚信行为，默沙东公司的行为属于非法辞退。 原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为:本案系默沙东公司与李雪莹之间因劳动合同的履行和解除而产生的争议，属劳动合同纠纷。 关于李雪莹是否存在虚假报销的不诚信行为，默沙东公司主张2013年1月至4月期间李雪莹持尾号为4102的信用卡在城东食府的多笔消费系虚假报销，但默沙东公司提供的照片等证据不足以判断城东食府是否具备接待高额商务用餐的条件，默沙东公司的相关部门在审核该几笔消费时亦未提出异议，相关消费已经报销完毕。 现默沙东公司再以城东食府不具备接待高额商务用餐的条件为由，主张李雪莹的上述报销行为违反了公司的规章制度，系虚假报销的不诚信行为证据不足，本院不予采信。 默沙东公司以此为由，解除与李雪莹的劳动合同依据不足，构成违法解除劳动合同，依法应当向李雪莹支付赔偿金。 默沙东公司所提不予支付李雪莹违法解除劳动关系赔偿金255618元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人默沙东（中国）投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长许海涛 审判员黄力 代理审判员赵建军 二〇一五年七月十三日 书记员王娜