重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝05民终6663号 上诉人(原审被告）：重庆光景包装制品有限公司，住所地重庆市江津区广兴镇彭桥工业园区，统一社会信用代码915001167530844566。 法定代表人：左际林，董事长。 委托代理人：谢旭明。 被上诉人(原审原告)：杨永洪。 委托代理人：周子又，重庆市江津维权法律服务所法律工作者。 上诉人重庆光景包装制品有限公司（以下简称“光景包装公司”）因与被上诉人杨永洪劳动争议纠纷一案，不服江津区人民法院(2016)渝0116民初5887号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审经审理查明：杨永洪于2007年5月到光景包装公司从事换模工作。2013年12月28日，双方签订《劳动合同书》，约定杨永洪从事普工工作，工作时间执行标准工时工作制，合同期限至2020年12月27日。2016年2月29日，杨永洪与光景包装公司管理人员张思绍因工作发生争执，杨永洪的言语中带有“脏话”。2016年3月8日，杨永洪因停电未能完成当日的工作任务，张思绍要求杨永洪完成任务后下班，杨永洪称公司不愿支付加班工资而于18点下班离开。2016年3月14日，光景包装公司以杨永洪对公司管理人员进行谩骂、未完成当天的工作任务属怠工为由，依据《员工奖惩制度》第5.2.2.28条、第5.2.2.29条的规定，对杨永洪作除名处理，并于2016年3月14日向杨永洪送达了《对杨永洪等人违纪行为处理通告》。2016年3月16日，杨永洪对光景包装公司除名处理不满，在光景包装公司门口阻拦张思绍驾驶的车辆，经江津区公安局广兴派出所劝解后离开现场。2016年3月23日，光景包装公司在告知工会后向杨永洪发出《解除劳动合同通知书》，以杨永洪谩骂管理人员、怠工和围堵公司大门为由，依据《员工奖惩制度》第第5.2.2.28条、第5.2.2.29条、第5.2.2.30条的规定，解除与杨永洪的劳动合同，杨永洪于2016年3月28日签收。2016年3月24日，杨永洪向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求光景包装公司支付违法解除劳动关系赔偿金等。 另查明，杨永洪同意按照银行工资明细载明的工资数额计算赔偿金，光景包装公司认可杨永洪提供的银行工资明细，该明细载明杨永洪在2015年4月至2016年2月期间的工资分别为4809.64元、5126.72元、5127.14元、4100.42元、3718.21元、5884.06元、4957.38元、4229.76元、4932.75元、5962.43元、2714.71元，杨永洪与光景包装公司认可杨永洪2016年3月工资为662.27元，杨永洪解除劳动合同前12月平均工资为4352.12元。 再查明，《员工奖惩制度》未经光景包装公司全体职工大会或职工代表大会讨论。 杨永洪一审诉称：杨永洪于2007年5月起在光景包装公司从事换模工作，每月工资为计件提成，工作时间为标准工时制。2016年3月14日，光景包装公司以杨永洪违纪为由作出除名通告，于2016年3月28日向杨永洪邮寄送达解除劳动合同通知书，违法解除了与杨永洪的劳动关系。请求判决光景包装公司支付杨永洪违法解除劳动合同赔偿金79728元。 光景包装公司一审辩称：杨永洪于2016年2月29日谩骂公司管理人员，在2016年3月8日未完成当天的工作任务而怠工，于2016年3月16日围堵公司大门，光景包装公司依据《劳动合同书》第二十九条第（二）、第（五）项规定，《员工奖惩制度》第5.2.2.28条、第5.2.2.29条、第5.2.2.30条的规定，依法解除与杨永洪的劳动合同，不应支付杨永洪违法解除劳动合同赔偿金。应驳回杨永洪的诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，《员工奖惩制度》系光景包装公司制定的规章制度，直接涉及杨永洪的切身利益，光景包装公司应将该制度提交职工代表大会或者全体职工讨论通过后方能执行，但光景包装公司未履行制定规章制度的法定程序，其直接依据《员工奖惩制度》的规定解除与杨永洪劳动合同违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，光景包装公司应支付杨永洪赔偿金。在《中华人民共和国劳动合同法》实施前，没有用人单位因制定规章制度未履行法定程序而应向劳动者支付赔偿金的相关规定，故光景包装公司应从2008年1月1日起向杨永洪支付赔偿金73986.04元（4352.12元×8.5月×2）。杨永洪超过该金额部分的请求不能成立，该院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第八十七条、第九十七条、第九十八条的规定，判决：一、重庆光景包装制品有限公司在本判决生效后五日内支付杨永洪违法解除劳动合同赔偿金73986.04元。二、驳回杨永洪的其他诉讼请求。如果重庆光景包装制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆光景包装制品有限公司负担。 光景包装公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。本案上诉费由杨永洪承担。主要事实和理由:一、一审判决未载明光景包装公司举示的《调查笔录》、《视频对话内容》、《值班日志》、《对2016年3月16日〈值班日志〉的补正证据》，杨永洪三次违反公司制度的行为。二、一审认定事实有误。1.杨永洪谩骂行为违反公司制度，一审仅载明其言语中带有脏话。2.证据《调查笔录》证明杨永洪应完成通知单中载明的八套任务，而杨永洪拒绝完成任务，存在怠工行为，一审却认定杨永洪因停电未能完成当日工作任务。3.《对杨永洪等人的违纪行为处理通告》载明，杨永洪等人对于处理决定不服，可以向公司行政部申诉，而杨永洪却在公司大门口阻拦车辆通行，江津区公安局广兴镇派出所《对2016年3月16日〈值班日志〉的补正证据》中载明，杨永洪在厂门口阻拦车辆的情形是围堵公司大门，而一审判决对于该事实却未予载明。三、光景包装公司解除杨永洪劳动关系程序合法。1.光景包装公司未建立职工代表大会，《员工奖惩制度》是经与工会组织协商确定的，且已经公示,2.一审认定公司制度应提交职工代表大会或者全体职工讨论通过后方能执行于法无据，《劳动合同法》第四条的立法本意是体现民主管理，规定是经职工代表大会或者全体职工讨论，无通过后方能执行，且《员工奖惩制度》已经与工会组织代表职工进行讨论、协商后予以确定，确定以及公示程序均依法完成,3.《中国工会章程》是工会法的具体事项的补充，根据该法的相关规定，企业工会的行为就是职工代表大会的行为，光景包装公司未建立职工代表大会制度，不可能存在讨论程序，而《劳动合同法》规定的应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定,是企业制度制定的程序要求，在制定程序的步骤中，关键就是确定程序，要害是要与工会或职工代表平等协商，只要在制定程序中实施了与工会平等协商，制定制度的程序就是合法的。 杨永洪答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 二审查明的事实与一审查明事实相同。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”据此，光景包装公司制定《员工奖惩制度》的程序应分为两步，第一步是经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。而光景包装公司制定的《员工奖惩制度》却未经职工代表大会或者全体职工讨论，更未提出方案和意见，法律虽未规定用人单位制定的规章制度必须经职工代表大会或者全体职工讨论通过方能执行，但职工代表大会或者全体职工参与讨论，提出方案和意见却是必经程序。即使光景包装公司与杨永洪签订合同时，已将《员工奖惩制度》作为合同附件告知杨永洪，但该制度又于2016年2月1日进行了修订，该制度的修订未经职工代表大会或全体职工讨论，也未与杨永洪另行协商。光景包装公司以其与工会协商确定《员工奖惩制度》即程序合法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。故光景包装公司依据《员工奖惩制度》的规定解除与杨永洪劳动合同系违法解除。 综上，光景包装公司要求不予支付杨永洪违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由重庆光景包装制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　申　威 审　判　员　　张小明 代理审判员　　岳　林 二〇一六年十一月十八日 书　记　员　　徐一佳