江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏01民终1652号 上诉人（原审原告）合肥华兵卫生用品有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路203号金色名郡2幢2701室。 法定代表人周福兵，该公司总经理。 委托代理人李文祥，男，该公司员工。 委托代理人彭洪，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）庆燕，女，汉族，1982年12月11日生。 上诉人合肥华兵卫生用品有限公司（以下简称合肥华兵公司）因与被上诉人庆燕劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2015年12月22日作出的（2015）建民初字第4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人合肥华兵公司的委托代理人李文祥，被上诉人庆燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，庆燕自2014年1月14日入职合肥华兵公司，从事区域经理一职。庆燕于2014年2月20日与合肥珍爱卫生用品有限责任公司签订了期限自2014年1月20日至2014年12月31日的劳动合同，后合肥珍爱卫生用品有限责任公司更名为合肥华兵卫生用品有限公司即本案的合肥华兵公司。当事人双方于2014年8月1日签订了期限自2014年8月1日至2015年12月31日的劳动合同，该份合同约定庆燕连续旷工二天或者一年之内累计旷工三天以上合肥华兵公司可以解除与庆燕之间的劳动合同。2014年1月17日，庆燕签有参保确认书一份，载明因个人原因不愿意在公司参保。庆燕认为根据其离职前十二月的实发工资情况统计其平均工资应为3919.53元／月，合肥华兵公司则认为虽然计算的金额正确，但应该以劳动合同中约定的基本工资1262元／月作为计算的标准。 原审法院另查明，庆燕称其2015年7月份仅24、29日请假，其余天数均正常出勤，但2015年7月份工资仅发放1000元。合肥华兵公司则称庆燕自2015年7月25日起连续旷工，根据公司薪资制度合肥华兵公司予以了扣款，庆燕2015年7月份工资为1944.24元（含6月份工资补贴1088.64元），并提供了当月的工资表。庭审中，合肥华兵公司提供薪资制度、考勤制度以及7、8月份的考勤表。2015年6月庆燕检查出怀孕因稽留流产于2015年7月31日去医院治疗，后因情况不佳于2015年8月5日住院，并于8月6日手术，8月10日出院。庆燕8月份未上班。 原审法院再查明，2015年8月18日，合肥华兵公司作出《关于庆燕严重违纪的处理通知》，载明庆燕2015年7月25日至30日出勤不上岗，出工不出力，公司视同旷工处理，2015年7月31日庆燕旷工，2015年8月1日至17日连续旷工14天，严重违反公司的劳动纪律，公司依据《劳动合同法》之相关规定解除与庆燕之间的劳动合同，8月份无工资，并限定庆燕于2015年8月21日之前到公司办妥解除劳动关系和离职交接手续，如果拒绝前往，公司将以公告的方式解除与庆燕的劳动合同。合肥华兵公司通过EMS的方式将上述通知邮寄给庆燕。2015年8月31日，合肥华兵公司作出《关于解除庆燕的劳动合同的公告》，载明因庆燕连续旷工，公司决定自2105年8月21日起解除与庆燕的劳动合同。庆燕不服，于2015年8月24日向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求：1、合肥华兵公司补交2014年1月至2015年8月社会保险；2、合肥华兵公司支付庆燕2015年7月份工资3000元、8月份工资4500元；3、合肥华兵公司支付违法解除劳动合同赔偿金13500元。该委于2015年10月23日作出宁劳人仲案（2015）2131号仲裁裁决书，裁定：1、合肥华兵公司支付庆燕2015年7月份工资2784.37元、违法解除劳动合同赔偿金14500元；2、合肥华兵公司为庆燕补交2014年1月至2015年7月的社会保险费，其中个人应缴部分由庆燕自行承担；3、对庆燕的其他仲裁请求不予支持。合肥华兵公司不服该裁决，诉至原审法院，请求判令：1、撤销南京市劳动人事争议仲裁委出具的宁劳人仲安（2015）2131号裁决书；2、庆燕承担诉讼费。庆燕应诉后，认可仲裁的裁决结果，向法庭明确要求合肥华兵公司补交其2014年1月至2015年7月的社会保险、合肥华兵公司支付庆燕2015年7月份工资2784.37元、合肥华兵公司支付违法解除劳动合同赔偿金14500元。 以上事实有宁劳人仲案（2015）2131号仲裁裁决书、关于庆燕严重违纪的处理通知、关于解除庆燕的劳动合同的公告以及各方当事人的当庭陈述等证据予以证实。 原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点有二：1、合肥华兵公司是否要补发庆燕2015年7月份工资？2、合肥华兵公司是否需要支付庆燕违法解除劳动合同赔偿金？ 关于第一个争议焦点。庆燕认为其7月份仅有2天请假，其余天数均正常上班。合肥华兵公司则认为庆燕自7月25日起一直旷工，依据劳动合同、薪资管理制度、考勤制度、考勤表，合肥华兵公司予以了扣减。用人单位应当按时足额发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定之精神，因用人单位作出的减少劳动者工资报酬的决定而发生的争议，由用人单位负举证责任。本案中合肥华兵公司未提供证据证明薪资管理制度、考勤制度经过民主程序制定且已向劳动者进行过公式，考勤表无庆燕签字确认，结合双方当庭陈述，合肥华兵公司所举证据不能达到其证明目的，应当对此承担举证不利的法律后果，合肥华兵公司应当补发庆燕7月份工资。庆燕离职前十二个月的平均工资为3919.53元／月，故合肥华兵公司还需支付庆燕工资3919.53元÷21.75天×21天-1000元=2784.37元。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，合肥华兵公司解除与庆燕之间劳动合同，未履行通知工会的法定程序，系违法解除，应当支付庆燕相应的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定之精神，结合合肥华兵公司的在职期间，庆燕主张的赔偿金14500元，未超过其应得的赔偿金数额，原审法院予以支持。 关于庆燕要求合肥华兵公司补交其2014年1月至2015年7月期间社保费用，该部分请求不属于法院审理劳动争议的范围，原审法院不予理涉。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、合肥华兵公司于判决生效之日起十日内补发庆燕2015年7月份工资2784.37元、支付庆燕违法解除劳动合同赔偿金14500元，合计17284.37元。二、驳回合肥华兵公司的诉讼请求。三、驳回庆燕的其他申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。 宣判后，上诉人合肥华兵公司不服上述判决，向本院提起上诉称，（一）原审判决合肥华兵公司支付庆燕2015年7月工资2784.37元不合理。双方签署的劳动合同第七点第（三）、（四）条明确规定，乙方必须遵守甲方依法制定的规章制度；甲方有权根据法律、法规和规章制度对乙方进行奖惩。合肥华兵公司拟定的考勤制度明确规定无故旷工者，旷工一天将受到三天工资的扣款处罚，属合理合法扣款，不应支付。（二）原审判决合肥华兵公司支付庆燕解除劳动合同赔偿金14500元没有法律依据。庆燕从2015年7月25日起无故旷工，合肥华兵公司也多次电话联系要求庆燕说明原因并办理请假手续，庆燕拒不说明原因且拒不办理请假手续。庆燕的行为已符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条第二项的规定，同时又不在《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的免于解除劳动合同情形。且庆燕累计旷工达15天后，据此，合肥华兵公司依照考勤制度的相关规定作出关于庆燕的处罚通报，并告知庆燕解除劳动合同。故合肥华兵公司不应支付庆燕14500元的解除劳动合同赔偿金。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决，依法改判合肥华兵公司无需支付庆燕2015年7月工资和违法解除劳动合同赔偿金。 被上诉人庆燕辩称：（一）2015年7月庆燕是上班的，且在原审时提交了视频截图，合肥华兵公司也有指纹考勤为证，没有合肥华兵公司所述的出勤不上岗、出工不出力的现象。（二）合肥华兵公司解除劳动合同的行为不合法。2015年8月1日至17日，庆燕当时小产，不方便请假，将疾病诊断证明书拍照发给了合肥华兵公司李文祥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人合肥华兵公司的上诉请求。 二审中，双方当事人未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点：1、合肥华兵公司是否应补发庆燕2015年7月工资2784.37元；2、合肥华兵公司解除与庆燕之间劳动合同的行为是否符合法律规定。 关于第一个争议焦点，即合肥华兵公司是否应补发庆燕2015年7月工资2784.37元。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。合肥华兵公司主张庆燕2015年7月25日至30日旷工，但其提供2015年7月考勤表，未经庆燕签字确认，该考勤表不能作为认定庆燕该期间旷工的依据，且合肥华兵公司的该项主张，与其作出的处理通知中载明的庆燕2015年7月25日至30日出勤不上岗，出工不出力的内容相互矛盾，合肥华兵公司该项主张，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。原审法院根据庆燕的陈述，认定2015年7月庆燕仅有2天请假，并无不当，予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。结合庆燕离职前十二个月平均工资及已支付的工资，原审法院判决合肥华兵公司还需补发庆燕2015年7月份工资2784.37元，具有事实与法律依据，本院予以维持。合肥华兵公司主张按照其考勤制度旷工一天需扣三天工资，于法无据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，即合肥华兵公司解除与庆燕之间劳动合同的行为是否符合法律规定。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。合肥华兵公司未提供证据证明其解除与庆燕之间劳动合同所依据的考勤制度经过民主程序制定且已告知庆燕，故合肥华兵公司的考勤制度不能作为本案的审理依据，即上述规章制度对庆燕没有约束力。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已以补正有关程序的除外。本案中，合肥华兵公司解除与庆燕之间劳动合同，未履行通知工会程序。因此，原审法院认定合肥华兵公司解除与庆燕之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合庆燕在合肥华兵公司的工作年限和离职前十二个的平均工资，结合庆燕的主张，原审判决合肥华兵公司支付庆燕违法解除劳动合同赔偿金14500元，符合法律规定，本院予以维持。合肥华兵公司主张其无需支付庆燕违法解除劳动合同赔偿金的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。 综上，上诉人合肥华兵公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审　判　长　　孙　军 代理审判员　　雒继周 代理审判员　　王晓燕 二〇一六年五月十六日 书　记　员　　顾　欢