上诉人（原审被告）:力软科技（大连）股份有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区东北六街6号-1。 法定代表人:杨菊英，董事长。 委托诉讼代理人:戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张鏸元，辽宁东亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:大连力震科技有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区东北六街6号-1。 法定代表人:李楠，总经理。 委托诉讼代理人:戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人:余国凡，辽宁东亚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:鲁文凡，男，1979年4月13日出生。 上诉人力软科技（大连）股份有限公司（以下简称力软公司）、大连力震科技有限公司（以下简称力震公司）因与被上诉人鲁文凡劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初27211号民事判决，向本院提起上诉。 本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。 上诉人力软公司及力震公司之共同委托诉讼代理人戴卫祥，被上诉人鲁文凡到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 力软公司、力震公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回鲁文凡一审的诉讼请求。 事实与理由:1、鲁文凡是与力震公司签订的劳动合同，其与力软公司没有劳动关系；2、在鲁文凡所提出的北京超图软件有限公司（以下简称超图公司）技术服务合同所涉及的雅砻江项目中标时，鲁文凡已经从力震公司辞职，不可能参与更不可能完成此项目的相关工作；3、鲁文凡只是在超图公司技术服务合同方面提供了线索，没有实质地参与招投标，而该项目的实际负责人是陶x；4、无论是力软公司还是力震公司，对提成奖金均有明确的规定，在鲁文凡入职之前直至其2015年3月自动离职，公司先后发了三个有关销售人员销售提成的有关制度和规定，而且都发送到鲁文凡邮箱并告知，鲁文凡在一审庭审过程中和提交的证据里面明确了提成的比例，这一比例不在销售提成的范围内；5、即使认定企业邮箱的有关往来，也应扣除税费和提成比例相关的毛利，且包括唐x在内任何人都没有权利超越公司的规章制度私下给予提成或奖金，即使给了也是无效；6、2015年3月鲁文凡自动离职，直至2016年7月22日其才向仲裁委提起仲裁，已过时效；一审法院不属于本案的管辖法院。 鲁文凡辩称，同意一审判决，不同意力软公司、力震公司的上诉意见。 鲁文凡向一审法院起诉请求:力软公司、力震公司共同支付鲁文凡项目提成50000元。 一审法院认定事实:对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。 鲁文凡与力震公司签订了合同期限为2014年8月10日至2017年8月10日的劳动合同，力震公司为鲁文凡发放工资，为鲁文凡缴纳了社会保险。 在职期间，鲁文凡由唐x负责招聘和管理，唐x为力软公司的总经理，也是力软公司委派到力震公司进行管理的人员。 鲁文凡所主张的业务提成所涉及的合同为（项目名称为雅砻江流域三维可视化信息集成展示与会商平台数据处理项目）《北京超图软件股份有限公司技术服务合同》，该合同的委托方为超图公司，受托方为力软公司，合同约定“根据项目开发内容，甲方应支付乙方技术服务费总额为200000元；双方合同签订后的7个工作日内，甲方将全部技术服务费的60％，也即:120000元支付到乙方指定的账户；完成数据处理后的7个工作日内，甲方将全部技术服务费的40％，也即80000元支付到乙方指定的账号。 力震公司主张鲁文凡于2015年3月4日提出辞职申请后就不再上班，没有办理离职交接，鲁文凡为销售人员，其公司不对其进行考勤。 为证明其主张，力震公司提交了鲁文凡于2015年3月4日12:15通过腾讯企业邮箱发送的一份电子邮件予以佐证，该电子邮件的收件人为唐x1、唐x，内容为:“两位领导:鉴于我现在的情况可能不大适合在大连力软任职。 人过留名，雁过留声。 希望大连力软在走往康庄大道上闲下时能想起有位同事为公司做的小小的一点努力，如果有一天有这样的一副画面我心足矣。 请两位领导安排相关人员对接我的相关业务。 我写这封申请并不代表我对公司和人有什么看法，相反大家还可以做朋友”。 鲁文凡对电子邮件的真实性无异议，但主张其提出辞职申请，唐x并没有同意，之后他一直上班至2015年3月15日，其离职时办理了相应的离职交接。 鲁文凡主张其在职期间的工作内容是为力软公司做微震设备的硬件、软件等相关技术产品的销售。 力震公司主张鲁文凡为其公司做微震监测项目及其公司的相关技术产品的销售，力软公司、力震公司在业务上有重合，力软公司做微震监测及软件开发，力震公司主做微震监测，两个公司在北京是同一个办公地点。 鲁文凡主张其在2015年1月与唐x约定了提成分配比例，2015年3月其已经帮助力软公司促成了与超图公司签订合同事宜，只是在其离职后力软公司才与超图公司签订正式合同。 因为跟唐x谈及分配方案时，没有确定力软公司与超图公司将签订技术服务合同还是商务服务合同，所以就在分配方案中用了商务服务费的名词。 因此，鲁文凡主张力软公司、力震公司共同支付该项目的业务提成。 为证明其主张，鲁文凡提交了三方当事人均认可真实性的电子邮件予以证明,2015年1月16日9:10PM鲁文凡发送给唐x的邮件显示:“唐总:此协议是在商务服务费的基础上达成的甲方需要向乙方支付的分配酬劳。 甲方:大连力软公司，当事人:唐x；乙方:鲁文凡。 名词定义:1、商务服务费:根据大连力软公司与合作商签订的合作协议（见合作协议）；2、商务支出:在此项目中的大笔商务活动支付，例:个人单笔1万元支出{包括但不限于此（不包括差旅、一般性宴请和人情送礼活动）}注:商务支出要告知双方当事人，协商决定；3、公司内部提成比例:合同额的7％（内部提成按正常公司销售制度）；4、协商分配比例:25％。 关于我和甲方当事人协商的雅砻江项目分配意见，如下:如果此项目我们帮助合作商能顺利中标，甲方向乙方支付口头协议商务服务费分配机制是:商务服务费用-商务支出*（协商分配比例-公司内部提成比例）=乙方所得……因达成此协议的项目完成周期比较长，而且是按进度款进行结算，所以甲方和乙方协议的分配比例的基础上扣除内部提成比例（7％），将在项目尾款的商务服务费的基础上进行扣除（如金额达不到内部提成比例可顺延至上一批进度款中进行结算）……”。 2015年1月17日1:11AM唐x发送给鲁文凡的邮件显示:“商务服务费用-商务支出*（协商分配比例-公司内部提成比例）=乙方所得，这个地方的标的容易产生歧义。 我理解应该是（商务服务费用-商务支出）*（协商分配比例-公司内部提成比例）=乙方所得”。 2015年1月17日1:14AM鲁文凡发送给唐x的邮件显示:“赞同”。 庭审中，法院当庭打通唐x的手机，唐x称其与鲁文凡邮件中谈及的项目就是指超图公司的技术服务合同，其与鲁文凡约定的商务服务费是指鲁文凡促成超图软件技术服务合同后，应支付给鲁文凡的业绩费用，其当时要求鲁文凡负责技术合同的签订及技术服务费回款，然后支付鲁文凡25％的商务服务费作为其业绩，但该项目是在鲁文凡离职后几个月才谈成。 三方当事人对唐x与法院通话过程无异议，力软公司与力震公司对唐x的陈述内容无异议，主张唐x的父亲唐x1是行业专家，在促成超图公司中标一事中，是由唐x1负责打招呼，然后由鲁文凡出面联系该业务，鲁文凡做一些事务性的工作。 从项目开标至超图公司中标前，没有实际的工作，还是唐x1负责向雅砻江流域水电开发有限公司做推荐工作，也正是唐x1的推荐才使得超图公司最终中标。 力软公司与力震公司未就唐x1在项目开标至超图公司中标前所做的推荐工作提交相应的证据予以佐证。 鲁文凡则主张是其促成超图公司中标，其与唐x约定的提成分配比例为25％，包括双方协商的乙方所得及7％的公司内部提成比例，公司内部提成比例约定是在项目尾款的商务服务费的基础上进行扣除（如金额达不到内部提成比例可顺延至上一批进度款中进行结算），现合同已经全部回款，应一并支付其50000元提成。 力软公司、力震公司均认可在雅砻江流域三维可视化信息集成与会商平台数据处理项目中，力软公司的合作商超图公司进行了投标，鲁文凡与唐x的电子邮件中的“如果此项目我们帮助合作商能顺利中标”这个假设前提就是力软公司帮助超图公司在雅砻江流域三维可视化信息集成与会商平台数据处理项目上中标。 三方均认可上述项目中没有商务支出。 各方对商务费支付条件存在分歧，鲁文凡主张商务费支付条件就是超图公司中标，未约定其需要做合同签订及回款的工作。 力软公司、力震公司均主张，商务费的支付以超图公司中标及完成中标后续工作为条件,包括合同签订及回款。 力软公司与超图公司签订技术服务合同的时间为2015年8月3日，力软公司因雅砻江项目在2016年3月23日收到超图公司支付的200000元。 庭审中，法院向各方出示了法院向雅砻江流域水电开发有限公司调取的两份回函（其中2016年11月16日的回函载有“……《雅砻江流域水电开发有限公司雅砻江流域数字化平台建设I标三维可视化信息集成展示与会商平台》项目于2015年3月5日开标，2015年4月18日发出中标通知书”；2016年12月2日的回函载有“……雅砻江流域数字化平台建设I标三维可视化信息集成展示与会商平台项目在四川建设网公示中标候选人的时间为2015年3月9日”）及法院向超图公司调取的回函（载有:……我公司中标雅砻江流域水电开发有限公司雅砻江流域数字化平台建设I标三维可视化信息集成展示与会商平台项目，中标通知书上落款时间为2015年4月18日）。 各方当事人对法院调取的三份回函均无异议。 鲁文凡以要求力软公司支付其提成为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委出具不予受理案件通知书。 鲁文凡不服上述裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，鲁文凡入职力震公司，双方签订有书面劳动合同，并由力震公司向鲁文凡支付工资，为其缴纳社会保险，双方确系存在劳动关系。 鲁文凡与唐x就力软公司与超图公司之间的合同商谈了提成分配方案，且鲁文凡主张其向力软公司提供劳动。 此外,力震公司向法院提交的鲁文凡的辞职申请中亦载明其可能不太适合在大连力软任职。 鉴于力软公司与力震公司在经营范围上存在重合，在人员管理上存在混同，且在北京共用一个办公地，双方为母子公司关系，由此法院确认力软公司与力震公司构成了劳动法上的关联公司，二公司对鲁文凡进行混同用工。 关于鲁文凡的离职时间，鲁文凡在2015年3月4日发出辞职的电子邮件，但是邮件表明鲁文凡希望两位领导安排相关人员对接其的相关业务，并希望与大家做朋友。 由此推知鲁文凡提出辞职申请后不可能立即停止工作，因此对力震公司所持的鲁文凡在提出离职后就不再上班的主张不予采信。 此外，力震公司作为负有管理责任的用人单位，应该对鲁文凡进行考勤管理，而力震公司并未对其进行考勤管理，因此应承担相应的不利后果，故法院采信鲁文凡所持的其正常工作至2015年3月15日的主张。 三方当事人均认可2015年1月唐x曾与鲁文凡就（项目名称为雅砻江流域三维可视化信息集成展示与会商平台数据处理项目）《北京超图软件股份有限公司技术服务合同》的提成分配进行过约定，力软公司、力震公司均认可鲁文凡与唐x的电子邮件中的“如果此项目我们帮助合作商能顺利中标”这个假设前提就是力软公司帮助超图公司在雅砻江流域三维可视化信息集成与会商平台数据处理项目上中标。 本案的争议焦点在于是否是鲁文凡促成超图公司在雅砻江流域三维可视化信息集成与会商平台数据处理项目上中标。 《雅砻江流域水电开发有限公司雅砻江流域数字化平台建设I标三维可视化信息集成展示与会商平台》项目于2015年3月5日开标，于2015年3月9日在四川建设网公示中标候选人，雅砻江流域水电开发有限公司于2015年4月18日向超图公司发送了中标通知书。 法院认为，超图公司确实是在鲁文凡离职不久便取得了中标通知书，且从唐x与鲁文凡的邮件往来可知，鲁文凡在负责促成超图公司中标一事的相关工作。 现力震公司、力软公司未提交证据证明自项目开标至超图公司中标前，唐x1做过相应的推荐工作及由其推荐才使得超图公司中标，由此法院确认鲁文凡的工作促成了超图公司在雅砻江流域三维可视化信息集成与会商平台数据处理项目上中标，鲁文凡与唐x约定的提成分配条件现已满足。 虽然力震公司、力软公司均主张商务费的支付以超图公司中标及完成中标后续工作为条件,包括合同签订及回款，但未提交相应证据予以佐证，故法院对其上述辩称意见不予采信。 因三方当事人均认可无商务支出，现《北京超图软件股份有限公司技术服务合同》的200000元合同款已经支付力软公司，鲁文凡与唐x均认可提成比例为25％，而力软公司、力震公司对鲁文凡进行混同用工，故力软公司、力震公司应共同支付鲁文凡50000元提成。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条 之规定，判决:力软科技（大连）股份有限公司、大连力震科技有限公司于判决生效之日起七日内共同支付鲁文凡提成五万元。 本院二审期间，力软公司提交:1、201406号鲁文凡与力震公司签订的《劳动合同书》及其附件，证明目的有三，一是《劳动合同附后条款》、保密协议、员工手册及各项规章制度及其他经济纪律规定均为合同附件，是合同的组成部分，对鲁文凡有约束力；二是员工未办理任何书面离职手续或未办理完毕且离开公司超过5天以上按自动离职处理，鲁文凡自2015年3月9日起按自动离职处理，合同解除；三是合同约定因劳动争议引起的纠纷由力震公司所在地大连经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会及其人民法院管辖，仲裁及一审法院管辖错误；2、2015年8月超图公司与力软公司签订的《技术服务合同》最后一页的背面有“经办人陶x”签字，证明《技术服务合同》实际负责经办人为陶x，而不是鲁文凡；3、力软公司2015年销售制度3.0版及正式通知到各员工的企业邮箱截图，证明目的有二，一是力软公司有明确的提成制度，唐x个人无权对此进行私下承诺，二是销售人员独立开拓完成的项目回款后按照毛利的8％结算提成，且毛利=成交额、采购成本、该笔业务产生的相关税费，提成的结算时间将从回款70％开始，按照回款比例支付，严重违反公司劳动纪律或规章制度及员工手册被公司辞退的销售人员不再享受应计提成奖金，且自2015年1月起实施，鲁文凡未办离职手续被辞退，不符合提成奖金的条件。 鲁文凡质证意见为:1、对《劳动合同书》的真实性认可，证明目的不认可；2、对陶x的签字不认可，证明目的不认可；3、对销售制度真实性不认可，没有见过该制度，证明目的不认可。 对二审双方争议的事实，本院认定如下:1、对《劳动合同书》及其附件的证明目的一本院不持异议；就证明目的二，力软公司未能举证证明鲁文凡在提出辞职后就不再上班，故对其无法按自动离职处理，对此证明目的，本院不予采信；力软公司无证据证明其在仲裁及一审期间提出过管辖异议，故对证明目的三，本院不予采信；2、《技术服务合同》是否为鲁文凡签订与本案争议不具关联性，本院对此证据不予采信；3、力软公司提交的邮件截屏不能直接证明鲁文凡已经收到或知晓销售制度，鲁文凡亦对该制度的真实性不予认可，故本院对此证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，鲁文凡入职力震公司，双方签订有书面劳动合同，并由力震公司向鲁文凡支付工资，为其缴纳社会保险，双方间形成劳动关系。 唐x作为力软公司的总经理，并由力软公司委派至力震公司进行管理，鲁文凡与唐x就力软公司与超图公司之间的合同商谈了提成分配方案，且鲁文凡亦主张其向力软公司提供劳动。 鉴于力软公司与力震公司在经营范围上存在重合，在人员管理上存在混同，且在北京共用一个办公地，双方为母子公司关系，由此一审法院认定力软公司与力震公司对鲁文凡混同用工并无不当。 关于鲁文凡的离职时间，鲁文凡在2015年3月4日发出辞职的电子邮件，但其主张在提出辞职后仍继续工作至2015年3月15日，对此力震公司虽主张鲁文凡在提出离职后就不再上班，但未提交相应证据，其作为负有管理责任的用人单位，未对鲁文凡进行考勤管理，因此应承担相应的不利后果，故一审法院采信鲁文凡所持的主张并无不妥，本院予以确认。 关于项目提成，三方当事人均认可2015年1月唐x曾与鲁文凡就《北京超图软件股份有限公司技术服务合同》（项目名称为雅砻江流域三维可视化信息集成展示与会商平台数据处理项目）的提成分配进行过约定，力软公司、力震公司均认可鲁文凡与唐x的电子邮件中的“如果此项目我们帮助合作商能顺利中标”这个假设前提就是力软公司帮助超图公司在雅砻江流域三维可视化信息集成与会商平台数据处理项目上中标。 力软公司、力震公司主张鲁文凡负责销售和前期在网上搜索招标信息，具体衔接和谈判包括提供方案都是由力软公司的技术总顾问唐x1负责，但其未提交证据证明自项目开标至超图公司中标前，唐x1做过上述相应的工作及由于其工作才使得超图公司中标。 而从唐x与鲁文凡的邮件往来可知，鲁文凡在负责促成超图公司中标一事的相关工作。 《雅砻江流域水电开发有限公司雅砻江流域数字化平台建设I标三维可视化信息集成展示与会商平台》项目于2015年3月5日开标，于2015年3月9日在四川建设网公示中标候选人，雅砻江流域水电开发有限公司于2015年4月18日向超图公司发送了中标通知书。 超图公司是在鲁文凡离职不久便取得了中标通知书，而鲁文凡在离职前负责相关工作，由此能够认定鲁文凡的工作促成了超图公司在雅砻江流域三维可视化信息集成与会商平台数据处理项目上中标，鲁文凡与唐x约定的提成分配条件现已满足。 虽然力震公司、力软公司均主张商务费的支付以超图公司中标及完成中标后续工作为条件,包括合同签订及回款，但未提交相应证据予以佐证，故本院对其上述意见不予采纳。 因三方当事人均认可无商务支出，现《北京超图软件股份有限公司技术服务合同》的200000元合同款已经支付力软公司，鲁文凡与唐x均认可提成比例为25％，而力软公司、力震公司对鲁文凡进行混同用工，故力软公司、力震公司应共同支付鲁文凡50000元提成。 对力软公司、力震公司要求不予支付提成的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，力软公司、力震公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由力软科技（大连）股份有限公司、大连力震科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长赵斌 审判员唐述梁 代理审判员刘佳洁 二〇一七年七月二十八日 法官助理范楷强 书记员苑要楠