宁波市汇丰人力资源服务有限公司海曙分公司、蒋金星劳动合同纠纷二审民事判决书 日期： 2017-11-02法院： 浙江省宁波市中级人民法院案号：（2017）浙02民终2830号 上诉人（原审被告）:宁波市汇丰人力资源服务有限公司海曙分公司。 住所地:宁波市海曙区大沙泥街54号2-14室。 代表人:王基铭，该分公司总经理。 委托诉讼代理人:求国勇，浙江甬望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:蒋金星，男，1982年6月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人宁波市汇丰人力资源服务有限公司海曙分公司（以下简称汇丰海曙分公司）因与被上诉人蒋金星劳动合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初2934号民事判决，向本院提起上诉。 本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。 本案现已审理终结。 汇丰海曙分公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或改判无需支付蒋金星违法终止劳动合同赔偿金28432元。 事实与理由:一、一审判决遗漏必要共同诉讼人即用工单位，严重违反法定程序，应当裁定发回重审。 汇丰海曙分公司是劳务派遣公司，与蒋金星签订劳动合同后，将其派遣至中国邮政集团公司宁波市分公司（以下简称邮政宁波分公司）工作。 一审法院在查明劳务派遣用工的事实后，应当依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定追加邮政宁波分公司为一审被告，其未追加系严重违反法定程序，应当裁定撤销，发回重审。 二、一审判决认定事实不清。 1.汇丰海曙分公司与邮政宁波分公司在劳务派遣协议中约定，用人单位与劳动者发生劳动争议，经劳动争议仲裁机构裁定或人民法院判决的应由用人单位支付的一切费用，全部由用工单位承担，据此应当将邮政宁波分公司列为一审被告，一审法院遗漏《劳务派遣协议》，属于基本事实认定不清。 2.合同到期后，汇丰海曙分公司不同意与蒋金星续订劳动合同，同意终止劳动合同并依法支付经济补偿，显然属于合法行为。 一审认定违法终止显然违反劳动合同法协商一致的原则。 三、一审法院适用法律错误。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条 第二款 规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，这属于特别规定。 鉴于劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用，而且用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，这就决定了劳务派遣用工只是一种补充的用工方式。 要求作为用工单位的劳务派遣单位与劳动者订立了两次固定期限劳动合同后就必须签订无固定期限劳动合同，并不适宜，且不符合劳务市场发展规定，与法律倡导的稳健、和谐的劳资关系相矛盾。 因此，除双方协商一致签订无固定期限劳动合同外，劳务派遣用工模式可以不受《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 第二款 第（三）项 之约束。 蒋金星辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 1.从仲裁到一审，无相关证据显示应当将第三者列入被告。 2.劳动合同法第五十八条及相关规定仅是对此前普通规定的进一步说明，提高了订立劳务派遣用工合同的门槛，对派遣用工作了进一步的说明，并未否定劳动合同法的任何一条规定。 汇丰海曙分公司与邮政宁波分公司之间的劳务派遣协议未告知蒋金星，与本案无关。 且根据协议约定，经劳动争议仲裁机构认定或人民法院判决应由用人单位支付的一切费用，由用工单位把费用先划入用人单位，再由用人单位支付给劳务派遣人员，因此，主体仍是用人单位。 3.汇丰海曙分公司向邮政宁波分公司派遣的员工数量已经超过了用工数量的10%，蒋金星作为邮政司机，从事其主营业务长达4年，这也与派遣岗位临时性、辅助性、替代性的准则不符。 蒋金星向一审法院起诉请求:汇丰海曙分公司向蒋金星支付违法终止劳动合同赔偿32904元。 一审法院认定事实:汇丰海曙分公司是劳务派遣公司，其与蒋金星于2013年3月1日签订两年期限的劳动合同后，汇丰海曙分公司将蒋金星派遣至邮政宁波分公司工作，合同于2015年2月28日届满，双方又于2015年3月1日签订劳动合同，合同期限从2015年3月1日至2017年2月28日。 汇丰海曙分公司于2017年1月12日向蒋金星发送终止劳动合同意向通知书，表示双方劳动合同于2017年2月28日届满，与蒋金星终止劳动合同，蒋金星则向汇丰海曙分公司表示要求订立无固定期限劳动合同。 双方一致确认蒋金星劳动合同终止前十二个月的月平均工资为3554元。 蒋金星曾向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1.汇丰海曙分公司支付违法解除劳动合同赔偿金32904元2.支付未休年休假工资2836元。 该仲裁委员会于2017年4月18日裁决驳回蒋金星的全部申请请求。 一审法院认为，劳务派遣虽然属于特别规定，但未规定劳务派遣单位无须与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，而蒋金星与汇丰海曙分公司签订两次固定期限劳动合同后，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条 和第四十条第一项 、第二项 规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，蒋金星提出要签订无固定期限劳动合同后，汇丰海曙分公司应当与蒋金星签订无固定期限劳动合同，现劳动合同到期后，汇丰海曙分公司终止与蒋金星的劳动合同，属于违法终止。 综上，汇丰海曙分公司违法终止与蒋金星的劳动合同，应当支付相应的赔偿金，蒋金星、汇丰海曙分公司双方均认可蒋金星劳动合同终止前十二个月的月平均工资为3554元，结合蒋金星的工作年数4年，计算得出赔偿金为28432元（3554元/月×4个月×2）。 对于蒋金星诉讼请求中的合理部分，予以支持，对于不合理部分，依法予以驳回。 汇丰海曙分公司的抗辩主张，因无相应的证据和法律依据，难以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 第二款 、第四十七条 、第八十七条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 第一款 之规定，作出判决:一、宁波市汇丰人力资源服务有限公司海曙分公司在判决生效之日起十日内支付蒋金星违法终止劳动合同赔偿金28432元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回蒋金星的其他诉讼请求。 案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，予以免收。 二审期间，汇丰海曙分公司向本院提交如下证据:1.劳务派遣协议一份，拟证明其与案外人邮政宁波分公司有派遣协议，且约定了劳动争议产生的费用由邮政宁波分公司承担；2.准予变更登记通知书，拟证明邮政宁波分公司名称变更情况。 经质证，蒋金星认为两组证据与其无关。 经审查，本院对证据2的真实性予以认定，但认为双方当事人认可蒋金星系由汇丰海曙分公司派遣至邮政宁波分公司，至于汇丰海曙分公司与邮政宁波分公司的约定与本案缺乏关联性，故该证据本院不予采信。 蒋金星未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。 本院认为，关于程序问题。 汇丰海曙分公司与邮政宁波分公司签订的《劳务派遣协议》系双方之间的协议，其关于各项责任的承担并不及于本案，一审法院未追加邮政宁波分公司并无不当，不存在违反法定程序的情形。 关于是否违法终止劳动合同。 首先，劳务派遣用工是补充形式，其特征是临时、辅助与替代，如果将《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 第二款 第（三）项 应当签订无固定期限合同的情形适用于劳务派遣中，则使得补充形式用工下劳动合同签订的规制反而严厉于基本用工形式；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条 第二款 明确规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，这是对劳务派遣用工形式下劳动合同签订的特别规定，与劳动合同法关于合同签订的一般性规定不同，根据特别规定优于一般规定的原则，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 第二款 不适用于劳务派遣情形，蒋金星要求续订无固定期限劳动合同于法无据，汇丰海曙分公司在劳动合同期满后终止劳动合同并不违反法律规定。 现因上诉人承诺自愿支付被上诉人劳动合同期满终止的经济补偿金14216元，从维护劳动者利益出发，本院予以准许。 综上，汇丰海曙分公司的上诉请求成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（二）项 之规定，判决如下: 、撤销宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初2934号民事判决。 、宁波市汇丰人力资源服务有限公司海曙分公司于本判决生效之日起十日内支付蒋金星补偿14216元。 三、驳回蒋金星的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长徐盛森 代理审判员龚静 代理审判员刘建军 二〇一七年十一月二日 书记员吴佳易