重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝04民终1019号 上诉人（原审被告）：重庆博润物业管理有限公司，住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）钟多镇复兴街145号。统一社会信用代码：915002420577958877。 法定代表人：谢文革，董事长。 委托诉讼代理人：王守毅，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：肖娟，女，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：喻江，男，1969年8月15日生，土家族，住重庆市酉阳县。 委托诉讼代理人：张建华，麻旺法律服务所法律工作者。 上诉人重庆博润物业管理有限公司（以下简称博润公司）与被上诉人喻江劳动争议纠纷一案，酉阳县人民法院于2017年8月3日作出（2017）渝0242民初324号民事判决，博润公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月22日受理本案后，依法组成合议庭以调查询问的方式审理了本案。博润公司的委托诉讼代理人王守毅、肖娟，喻江及其委托诉讼代理人张建华接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。 博润公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回博润公司的诉讼请求，二审诉讼费用由喻江负担。事实和理由：博润公司以在内部张贴公告的方式公布解聘通知，该送达方式合法有效。博润公司解除劳动合同符合法律规定。一审法院仅仅因程序上的瑕疵判决博润公司承担违法解除劳动合同的全部赔偿责任，有违公平原则。一审法院应当依据博润公司提交的2014年7月到2016年5月的考勤记录来认定喻江的加班时间。一审法院依据喻江提交的没有原件的所谓考勤表认定喻江的加班时间，明显证据不足。 喻江答辩认为，博润公司上诉理由均不成立，应驳回上诉，维持原判。 喻江向一审法院起诉请求：1、博润公司向喻江支付违法解除劳动合同赔偿金2500元×2×2=10000元；2、博润公司向喻江支付加班费（2500/21.75/8）×（1.5×60×16+100×8）=32183.9元；3、博润公司向喻江完善社会保险；4、本案诉讼费由博润公司承担。 一审法院查明事实：喻江（以乙方名义）与博润公司（以甲方名义）于2014年7月14日签订了劳动合同，双方约定喻江到博润公司工程部从事水电工职业，工作地点在酉阳。劳动合同期限为2014年7月14日起至2015年12月31日止。合同第七条约定：“实行标准工时制度。乙方每天工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时。甲方因生产经营需要与乙方协商后，或出现法律行政法规规定的其他情形的，可以依法延长工作时间。甲方延长乙方工作时间的，由甲方安排乙方同等时间补休或支付加班工资。甲方支付乙方加班工资的计算基数按重庆市政府规定的最低工资标准计算。”2015年4月14日，双方重新签订了劳动合同，合同期限为2015年4月1日起至2018年3月31日止，喻江到博润公司工程部工作。合同第四条第二项约定：“根据甲方经营需要或乙方的实际工作能力和绩效或乙方因医疗期、产期原因导致原工作岗位被其他人取代的或其他原因导致确需变更乙方工作岗位的，甲方可以对乙方的工作岗位和工作内容予以调配，薪酬随岗位或职务变化进行上下浮动，乙方应服从甲方的岗位调配。”合同第五条第一项约定：“（一）甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度。…（三）若执行标准工时制度，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周休息日为两天。”合同第六条第一项约定：“乙方执行计时工资，月税前工资为基本工资+津贴（详见工资单）；”第四项约定：“甲方支付乙方加班工资的计算基数按合同约定的乙方基本工资标准为计算基数。”合同第十条第三项约定：“乙方存在下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，且不支付经济补偿金：1、严重违反甲方规章制度的，以下情况按严重违反规章制度处理：（1）连续旷工3日或一年度以内累计旷工5日以上的。”2016年6月，博润物业拟对原告作岗位调整，将喻江由工程部调往安全环境部，双方并未达成一致意见。2016年6月12日，博润公司给喻江送达了岗位调整通知，通知明确将喻江由工程部调往安全环境部工作，并要求喻江即日办理工作交接手续，并于2016年6月14日前到安全环境部工作，否则将按旷工处理。同日，博润公司因喻江打卡后未到岗，作出对喻江按旷工处理的处罚通报。2016年6月12日至6月14日，喻江因不能正常进行指纹打卡上班，又不愿去安全环境部工作，原工程部已无其工作岗位，便只是到公司转了一圈便回去了，博润公司每日均作出对喻江按旷工处理的处罚通报。2016年6月14日，喻江向博润公司邮寄信件，明确表示对博润公司调动喻江岗位不服，提出恢复工程部水电工岗位等要求。2016年6月16日，因喻江连续旷工五日，博润公司作出处罚决定书，从2016年6月15日起与喻江解除劳动合同，博润公司将该决定书在公司内部张贴，但未送达到喻江。2016年12月13日，喻江向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出渝酉劳人仲案字[2016]第88号仲裁裁决书裁决：博润公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金10000元；驳回喻江其他仲裁请求。喻江不服该裁决，遂起诉。 2014年7月至10月喻江基本工资分别为900元、1400元、1900元、2500元，2014年11月至2015年5月喻江基本工资为1750元，2015年6月至2016年6月喻江基本工资为1250元（2015年12月推定与前后两月相同）。 2014年7月至9月喻江工资中每月包含加班工资200元，2014年10月至2015年1月喻江工资中未包含加班工资，2015年2月喻江工资中包含加班工资536元，2015年3月至5月喻江工资中未包含加班工资，2015年6月至2015年11月喻江工资中每月包含加班工资800元，12月喻江工资中推定未包含加班工资，2016年1月至6月喻江工资中每月包含加班工资800元，加班工资共计10736元。 喻江2015年6月至2016年5月实发工资分别是2727.41元、2560元、2615元、2560元、3229.66元、2550元、2640元、2500元、2794.83元、2540元、2540元、2500元，平均月工资为2646.41元。 博润公司未给喻江办理社会保险。2014年度重庆市职工最低工资标准为1250元/月。 喻江自2014年7月加班时间为8×2=16小时，2014年8月至12月平均每月加班时间为8×4=32小时，2015年1月至2016年5月平均每月加班时间为8×4+6×10=92小时，2016年6月加班时间为8小时。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是：1、博润公司是否违法解除劳动合同；2、喻江加班费如何计算；3、博润公司是否应为喻江完善社保。针对本案争议焦点，该院评述如下： 一、关于博润公司是否违法解除劳动合同问题。根据双方2015年签订的劳动合同中关于“根据甲方经营需要或乙方的实际工作能力和绩效或乙方因医疗期、产期原因导致原工作岗位被其他人取代的或其他原因导致确需变更乙方工作岗位的，甲方可以对乙方的工作岗位和工作内容予以调配，薪酬随岗位或职务变化进行上下浮动，乙方应服从甲方的岗位调配”的约定，博润公司有权对喻江进行岗位调整。喻江以此为由不到岗上班，在公司待一会便私自离开，连续5天旷工，根据双方劳动合同约定的“连续旷工3日或一年度以内累计旷工5日以上的”内容和博润物业员工考勤制度，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，博润公司可以解除合同。博润公司于2016年6月16日作出了与喻江解除劳动合同的决定书，但博润公司未将该决定书送达喻江，不符合法律规定解除劳动合同的程序，故，博润公司的行为属于违法解除与喻江之间的劳动合同。因此喻江有权主张博润公司支付违法解除劳动合同赔偿金。喻江解除劳动合同前12个月的平均工资为2646.41元，喻江工作时间为2014年7月14日至2016年6月16日，共计1年11个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定及第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，博润公司应支付与喻江的违法解除劳动合同赔偿金为2646.41元×2×2=10585.64元。但喻江只主张博润公司支付10000元经济赔偿金，系其对自己权利的自由处分，予以支持。 二、关于喻江的加班费如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，喻江主张加班工资按1.5倍计算的标准应予支持。原被告2014年签订的劳动合同约定，加班工资计算基数按2014年重庆市职工最低工资标准1250元/月计算，月计薪天数按（365天-104天）÷12月=21.75天/月计算，喻江2014年7月加班费为1250元÷21.75÷8×1.5×16=172.41元，2014年8月至12月的每月加班费为1250元÷21.75÷8×1.5×32=344.83元，2015年1月至2015年3月的每月加班费为1250元÷21.75÷8×1.5×92=991.38元。2015年4月双方签订的劳动合同约定，加班工资计算基数按基本工资计算，2015年4月、5月每月加班费为1750元÷21.75÷8×1.5×92=1387.93元，2015年6月至2016年5月每月加班费为1250元÷21.75÷8×1.5×92=991.38元，2016年6月加班费为1250元÷21.75÷8×1.5×8=86.21元。喻江加班费共计19629.33元，博润公司已经支付了喻江加班工资共计10736元，仍需支付喻江加班费8893.33元。 三、关于喻江主张博润公司完善社会保险的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”，喻江未举证证明社保机构不能补办社保，不属于人民法院受案范围，对喻江该诉讼请求，不予支持。喻江可以向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，根据《最高人民法院关于关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、博润公司限于判决生效之日起十日内支付喻江违法解除劳动合同赔偿金10000元、加班费8893.33元，共计18893.33元；二、驳回喻江的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费10元，由喻江承担6元，博润公司承担4元。 本案二审查明以下事实：1.博润公司未建立工会，博润公司解除与喻江之间的劳动合同未事先通知酉阳县总工会。2.博润公司、喻江均认可博润公司是以打卡方式进行考勤。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.博润公司解除与喻江之间的劳动关系是否合法。2.喻江的加班工资应否得到支持。本院对前述争议焦点评述如下： 对于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。博润公司认可解除与喻江之间的劳动合同关系未事先通知工会，也未有证据证明博润公司听取了职工代表意见，应当认定为博润公司系违法解除与喻江之间的劳动合同，博润公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，向喻江支付赔偿金。 对于焦点二。博润公司提交的工资表中，有加班费的项目，可以得出喻江有加班的事实。博润公司应当举示考勤记录以证明喻江的加班情况，以便进一步证明博润公司是否足额支付了喻江的加班费。博润公司、喻江均举示有手工填写的考勤表用以证明喻江的出勤情况，博润公司称其举示的出勤表系依据打卡考勤情况手工誊写而来，但博润公司、喻江均对对方举示的出勤表不予认可。由于博润公司称该公司是以打卡方式进行考勤，喻江对此也予以认可，在喻江对博润公司提交的考勤表质证认为不真实系伪造的情况下，博润公司应当提交机打打卡考勤记录以证明喻江的加班情况，但博润公司未向法院提交，博润公司作为掌握证据方应承担举证不能的不利后果。喻江对其加班情况进行了相应陈述，作为喻江工友的简跃出庭作证，其证言对喻江的陈述进行了印证，依据喻江陈述和简跃证言亦能够认定喻江的加班时间。 综上所述，重庆博润物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆博润物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　丁咏梅 审判员　　王军峰 审判员　　陈明生 二〇一七年十一月二十七日