（2018）沪02民终7189号

上海市第二中级人民法院民事判决书（2018）沪02民终7189号上诉人（原审原告）：伍乐音，女，1979年3月22日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：巢毅，上海泰吉十方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连银行股份有限公司上海分行，住所地中国（上海）自由贸易试验区。负责人：孙红英，行长。委托诉讼代理人：陈美娟，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱素宝，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人伍乐音因与被上诉人大连银行股份有限公司上海分行（以下简称“大连银行上海分行”）劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍乐音上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：第一、根据法律规定和双方劳动合同约定，伍乐音提前30天通知单位可以解除劳动合同。大连银行上海分行约定的脱密期属于格式约定，且脱密期的履行不影响退工手续的办理，如果伍乐音确有责任，离职后依然可以追责。本案中，大连银行上海分行在诉讼之前从未向伍乐音提及脱密期，也没有按照保密协议的约定安排伍乐音岗位也未支付报酬。综上，双方约定的脱密期既不合法也未实际履行。第二、《上海市劳动合同条例》相较于劳动合同法系下位法和旧法，其关于保密期的约定与劳动合同法劳动者可以提前30天解除劳动合同相矛盾，一审法院以此作为裁判依据属于适用法律错误。第三、因大连银行上海分行未及时办理退工手续导致伍乐音无法正常入职下家单位，存在损失。虽然在延迟退工期间有单位为伍乐音扣缴个税，但这只是该单位为伍乐音预支的入职后的工资，属于借款，伍乐音入职后也实际偿还了上述借款。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，应予改判。被上诉人大连银行上海分行辩称：第一、双方签订的保密协议约定了伍乐音辞职应当提前通知单位。按照约定，大连银行上海分行已经在脱密期内提前为其办理了退工手续。第二、双方保密协议中约定如果协议内容与双方之间的其他口头或书面约定有冲突的，以保密协议的约定为准。法律规定的劳动者提前30天可以解除劳动合同属于任意性条款而非强制性条款，双方的约定不违反法律的禁止性规定。《上海市劳动合同条例》目前仍属于有效的法律法规，其中关于保密期的规定与劳动合同法并不矛盾，一审法院适用法律正确。第三、伍乐音自2017年9月28日就不来上班了，没有提供劳动，大连银行上海分行无需支付报酬。次月起，伍乐音即至新的用人单位工作，该单位为其代扣代缴了工资的个人所得税，说明伍乐音不存在退工损失。综上，一审判决正确，要求驳回伍乐音的上诉请求，维持一审判决。伍乐音向一审法院起诉请求：判令大连银行上海分行按照每月人民币（以下币种均为人民币）23，234.53元的标准支付伍乐音2017年10月5日至2018年1月16日期间因大连银行上海分行未办理退工手续造成伍乐音无法就业的损失77，181.37元（23，234.53元×3个月＋23，234.53元÷21.75天×7天）。一审法院认定事实如下：伍乐音于2013年5月21日入职大连银行上海分行。双方签订期限为2013年5月21日至2016年5月20日的劳动合同。伍乐音于2017年8月29日申请辞职，最后工作至2017年9月28日。伍乐音离职前十二个月平均工资为23，234.53元。伍乐音系资产业务的业务经理。《大连银行上海分行保密协议（劳动合同制）》（以下简称“保密协议”）约定：“……鉴于乙方（伍乐音）与甲方大连银行上海分行）建立劳动合同关系，成为甲方重要员工，已知或可能知悉大连银行上海分行商业秘密、重要工作信息并对大连银行上海分行的竞争优势具有重要影响，为保护双方的合法权益，……订立本协议。……双方同意，在劳动合同终止前或伍乐音提出解除劳动合同时应履行大连银行上海分行规定的脱密管理，并按下列约定期限提前书面通知大连银行上海分行，大连银行上海分行在伍乐音脱密期间，有权调整其工作岗位和薪酬。（一）分行部门总经理助理、支行行长助理及以上管理人员、具有资产业务的客户经理的脱密期为6个月；……” 2017年9月14日，大连银行上海分行法律合规部作出《离职稽核报告书》。该报告载明，截至2017年8月31日，伍乐音名下共有一笔授信业务，即中浪（集团）有限公司（以下简称“中浪集团”）贷款，该授信目前付息正常，但到期还款的不确定性风险较大，一旦产生实际信用风险并造成大连银行上海分行信贷资金损失，大连银行上海分行将统一进行责任认定、问责或追责处理，除上述问题外，未发现伍乐音有重大违纪违规行为。2017年9月25日，大连银行上海分行综合管理部向大连银行上海分行法律合规部发出题为《关于伍乐音离职事宜的提示》的电子邮件。该电子邮件载明，经了解，目前伍乐音的离职流程正处于法律合规部调查阶段，主要是关于对中浪集团相关业务的责任认定，其结果将影响该企业后续的交接环节及员工离职手续的办理，伍乐音的离职报告落款日期为8月29日，将于9月27日期满30天，请法律合规部及时处理。2017年11月16日，大连银行上海分行向伍乐音寄送《事实确认书（违规事实告知书）》。该事实确认书载明，截至2017年8月31日，伍乐音名下共有一笔授信业务，即中浪集团贷款；按照国家法律法规以及银监会的相关规章制度要求，按照《大连银行内部问责管理基本规定》第十一条、第十二条和《大连银行员工违规行为问责规定》第六条、第七条、第八条、第二十七条第五款之规定，拟对该笔业务主办客户经理伍乐音等进行问责；如需申辩，应于《违规事实告知书》送达之日起5个工作日内，通过书面形式并由当事人签字后提交至分行纪检监察部。2017年11月24日，伍乐音向大连银行上海分行寄送《情况说明》，指出大连银行上海分行对伍乐音启动个人问责的依据不成立，且大连银行上海分行并未对该笔业务整个流程所有环节启动相关人员的全面问责，故不认同也不接受该问责。2017年12月4日，大连银行上海分行发布《关于对伍乐音等人进行问责处分的决定》。该决定载明，给予主办客户经理伍乐音退回部分业务所得3万元及通报批评处分；受处分员工对处分决定不服的，有权自处分决定发布之日起30日内向分行问责委员会书面申请复议，或者直接向上一级问责委员会办公室申诉。2017年12月29日，大连银行上海分行收到伍乐音寄送的《关于贵行〈大连银沪〔2017〕285号问责处分的决定〉的回复》。该回复载明，不接受大连银行上海分行的问责决定。大连银行上海分行为伍乐音缴纳养老保险费及公积金至2017年12月。案外人上海修能信息科技有限公司（以下简称“修能公司”）自2018年1月起为伍乐音缴纳养老保险费及公积金，并自2017年10月起作为扣缴义务人为伍乐音缴纳个人所得税。其中，2017年10月、2017年11月、2017年12月应纳税所得额均为16，500元；2018年1月、2018年2月、2018年3月应纳税所得额均为13，085.10元；2018年4月应纳税所得额为14，287.30元。 2018年1月5日，大连银行上海分行为伍乐音办理就业终止日期为2018年1月2日的退工备案登记。2018年1月16日，大连银行上海分行向伍乐音出具退工单，并归还伍乐音劳动手册。案外人修能公司为伍乐音办理了工作开始日期为2018年1月3日的招工备案登记。 2017年11月6日，伍乐音向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：大连银行上海分行支付2017年9月29日至仲裁裁决之日延误办理退工手续造成伍乐音无法就业的经济损失（按月平均工资23，234.23元为标准计算）。伍乐音在申请仲裁时提交的证据目录里没有《录用通知书》。2017年12月15日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2017）办字第2508号裁决书，裁决：伍乐音要求大连银行上海分行支付2017年9月29日至仲裁裁决之日延误办理退工手续造成伍乐音无法就业的经济损失（按月平均工资23，234.23元为标准计算）的请求，不予支持。裁决后，伍乐音不服，诉至法院。一审法院审理中，伍乐音称，伍乐音收到案外人修能公司出具的《录用通知书》，该公司要求伍乐音于2017年10月30日前加入公司，否则公司将单方面宣布该录用通知书过期无效；因大连银行上海分行延迟办理退工手续，致使该《录用通知书》失效，伍乐音最终于2018年1月18日与修能公司建立劳动关系，且月工资比《录用通知书》载明的金额低。伍乐音还称，修能公司虽从2017年10月起为其缴纳个人所得税，但系借款给伍乐音。伍乐音于2018年1月18日至修能公司上班，并自2018年1月起每月还款，修能公司为此出具了《证明》；大连银行上海分行延迟办理退工手续造成伍乐音实际损失，但是伍乐音坚持根据上海高院沪高法1998第168号文的规定要求大连银行上海分行以伍乐音离职前工资为标准支付延迟办理退工给伍乐音造成的损失。大连银行上海分行称，不认可该《录用通知书》的真实性，该《录用通知书》落款时间为2017年9月17日，仲裁庭审时间为2017年11月29日。如果该《录用通知书》真实，伍乐音理应在仲裁时提供该证据，但是伍乐音在仲裁时并未提交该证据。大连银行上海分行还称，自2017年10月起，修能公司已不间断地为伍乐音缴纳个人所得税，可见伍乐音并无损失，因借款无需纳税，故不认可伍乐音所谓的借款一说。伍乐音称，其在仲裁时的诉请金额计算依据是其离职前十二个月平均工资收入，与《录用通知书》没有太大关系。伍乐音还称，其于2017年12月11日将该《录用通知书》寄送给静安区劳动人事争议仲裁委员会，并提供快递单及快递单查询详情予以佐证。大连银行上海分行对此不予认可。一审法院审理中，伍乐音称，其于2017年8月29日提出辞职，根据相关法律规定，双方已于2017年9月27日解除劳动合同，大连银行上海分行应在解除劳动合同七日内（即2017年10月4日前）为伍乐音办理退工手续，然而大连银行上海分行于2017年1月16日才向伍乐音出具退工单并返还劳动手册，显然应支付延迟办理退工手续给伍乐音造成的损失。大连银行上海分行称，伍乐音于2017年8月29日提出辞职，大连银行上海分行并未批准，因双方签订的《保密协议》约定伍乐音提出解除劳动合同应履行大连银行上海分行规定的脱密管理，即伍乐音提出辞职存在六个月脱密期，脱密期管理可以通过调岗或在家的方式执行，伍乐音系通过在家的方式执行脱密期规定。大连银行上海分行同时称，伍乐音于2017年8月29日提出辞职，大连银行上海分行经过稽核、问责等程序后于2018年1月5日为伍乐音办理了解除时间为2018年1月2日的退工备案登记，双方劳动合同于2018年1月2日解除，并未超过脱密期，不存在延迟办理退工问题。伍乐音称，对《保密协议》的真实性无异议，但是该协议关于脱密期的约定违反法律规定，且没有法律规定脱密期可以延迟办理退工。一审法院认为：本案的争议焦点在于双方劳动合同解除时间。伍乐音称，其于2017年8月29日提交书面辞职报告，根据法律规定，双方劳动合同于2017年9月27日解除。大连银行上海分行称，双方签订的《保密协议》约定，伍乐音提出解除劳动合同存在六个月脱密期，故虽然伍乐音于2017年8月29日提交书面辞职报告，但双方劳动关系并非于2017年9月27日解除；大连银行上海分行在伍乐音提出辞职后经过了稽核、问责等程序，并于2018年1月5日为伍乐音办理了合同解除日期为2018年1月2日的退工备案登记，故双方劳动合同解除日期为2018年1月2日。一审法院认为，第一、双方签订的《保密协议》明确约定，具有资产业务的客户经理在提出解除劳动合同时应履行双方约定的六个月的脱密管理。基于权利可以放弃的原则，伍乐音作为具有资产业务的客户经理签署《保密协议》应视为放弃《劳动合同法》赋予的关于单方解除劳动合同的三十日提前通知期。另外，《上海市劳动合同条例》明确规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。综上，该《保密协议》系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，双方均应按约履行。故伍乐音提出解除劳动合同，应履行六个月脱密期的规定。第二，2017年8月29日，伍乐音提出辞职；2017年9月14日，大连银行上海分行法律合规部作出《离职稽核报告书》；2017年9月25日，大连银行上海分行综合管理部向大连银行上海分行法律合规部发出题为《关于伍乐音离职事宜的提示》的电子邮件；2017年11月16日，大连银行上海分行向伍乐音寄送《事实确认书（违规事实告知书）》；2017年11月24日，伍乐音向大连银行上海分行寄送《情况说明》；2017年12月4日，大连银行上海分行发布《关于对伍乐音等人进行问责处分的决定》；2017年12月29日，大连银行上海分行收到伍乐音寄送的《关于贵行〈大连银沪〔2017〕285号问责处分的决定〉的回复》。由上可知，自伍乐音提出辞职后，大连银行上海分行一直在办理稽核、问责事宜并在问责决定出台且收到伍乐音的回复后旋即于2018年1月5日办理合同解除日期为2018年1月2日的退工备案登记，并无拖延现象。第三，大连银行上海分行认可自伍乐音提出辞职至2018年1月2日，双方处于劳动关系存续期间，且大连银行上海分行为伍乐音缴纳社会保险费及公积金至2017年12月。综上，一审法院认为，双方关于六个月脱密期的约定合法有效，伍乐音提出辞职后，大连银行上海分行为伍乐音办理了合同解除日期为2018年1月2日的退工备案登记，且该时间并未超过六个月脱密期，故2018年1月2日系双方劳动合同解除日期。大连银行上海分行于2018年1月5日办理了退工备案登记、于2018年1月16日将退工单和劳动手册交给伍乐音，并不存在迟延办理退工手续的情形。退一步说，抛开劳动合同解除日期不谈，就案外人修能公司自2017年10月起为伍乐音缴纳个人所得税且连续三个月应纳税所得额皆一致这一节来看，再结合伍乐音陈述的收到修能公司的《录用通知书》并于2018年1月18日与其签订劳动合同，可知伍乐音于2018年10月即获得工资性收入，伍乐音并无损失。关于伍乐音称其2018年10月至2018年12月系向修能公司借款，鉴于修能公司为伍乐音缴纳了个人所得税，故一审法院对于伍乐音的上述陈述难以采信。综上，对于伍乐音要求大连银行上海分行支付2017年10月5日至2018年1月16日期间因大连银行上海分行未办理退工手续造成伍乐音无法就业的损失的诉请，一审法院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，作出如下判决：驳回伍乐音的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据相关规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。由上述规定可知，用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。本案中，伍乐音系银行从业人员，用人单位根据行业特殊性及员工履职过程中可能掌握用人单位商业秘密等情况对欲离职员工设立问责机制并与劳动者另行约定脱密期并无不妥，亦于法无悖。本案双方当事人自保密协议之后未再对解除劳动合同的提前通知期另行约定，双方应当遵照保密协议之约定执行。伍乐音提出离职后，大连银行上海分行对其进行了相应的审核并实际对其名下业务进行了问责，在上述程序结束后立即为伍乐音办理了退工手续，并未超过双方约定的期限。需要指出的是，根据双方约定，大连银行上海分行在伍乐音提出离职至双方解除劳动合同之前有权调整伍乐音的工作岗位或薪酬，此系用人单位的权利更是大连银行上海分行之义务。本案中，大连银行上海分行未考虑员工在此期间的基本生活问题，未对伍乐音作任何安排，有失妥当。但伍乐音因此主张双方之间约定无效依据不足，本院难以支持。关于退工损失，如一审法院所述，大连银行上海分行在双方约定的脱密期内为其办理了退工手续，并不存在故意延迟退工之情形。同时，在此期间亦有案外人为伍乐音按月代扣代缴个人所得税，表明伍乐音上述期间存在工资性收入，伍乐音再主张延迟退工损失，缺乏依据，对其主张本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人伍乐音负担。本判决为终审判决。审判长　　乔蓓华审判员　　章晓琳审判员　　赵　静二〇一八年十月二十五日书记员　　王于辰