天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）津02民终7742号 上诉人（原审被告）：王胜，男，1974年7月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：翟中玉，天津建嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天津美亚集运国际货运代理有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645C225房间。 法定代表人：耿震，总经理。 委托诉讼代理人：胡翠玲，天津朗通津辉律师事务所律师。 上诉人王胜因与被上诉人天津美亚集运国际货运代理有限公司劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初82443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉请，上诉人对被上诉人无须承担任何法律责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院对上诉人究竟是违反保密协议，从事第二职业，还是违反了竞业限制义务没有做出正确和明确的认定；2、一审法院适用公平和诚实信用原则判令上诉人向被上诉人支付5万元违约金适用法律错误。 天津美亚集运国际货运代理有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 天津美亚集运国际货运代理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告继续履行保密协议，停止违反保密协议的违法违约行为；2、请求判令被告向原告支付违约金10万元，赔偿原告经济损失15万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2006年11月6日入职被告公司，工作岗位为作业员。2016年2月25日双方签订《员工保密协议》，第一条，商业秘密的内容包括操作秘密和经营秘密，其中技术秘密包括但不限于工作进度、操作方案、流程、数据库、数据分析、技术文档、相关的函电等；经营秘密包括但不限于客户名单、行销计划、定价政策、财务资料、服务商渠道、法律事务信息、人力资源信息等等。第四条，保密期限约定被告的保密义务自原告对本协议第一条所述的商业秘密采取适当的保密措施并告知被告时开始，到该商业秘密由原告公开时止。第五条，从事第二职业的限制，被告承诺在原告任职期间不从事第二职业，特别是未经原告书面同意，不得在与原告生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理等，不得间接为上述企业提供服务。第八条约定：（1）如果被告不履行该协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，如已离职，一次性向原告支付违约金10万元；（2）如果因为被告前款违约行为造成了原告的损失，被告应当承担违约责任，并承担赔偿原告损失的责任；（3）前款所述损失赔偿按照如下方式计算：赔偿损失额为原告因被告的违约行为所受到的实际经济损失；如果损失难以计算的，损失赔偿额为被告因违约行为所获得的全部利润；（4）因被告的违约行为侵犯了原告的商业秘密权利的原告可以选择要求被告承担违约责任，或者要求被告根据国家有关法律法规的规定承担侵权法律责任。 被告于2018年2月5日以原告存在无故克扣工资等违反劳动合同法的情形为由，向原告提出解除劳动合同，后被告提起劳动仲裁，请求原告支付加班费、工资、奖金、福利待遇等各项费用，以及解除劳动合同经济补偿金。该案经天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初80548号判决以及天津市第二中级人民法院（2018）津02民终4523号判决两审结案。 另查，案外人天津众达国际货运代理有限公司于2017年11月2日申请设立登记，该公司注册资本500万元，设立时股东（发起人）有4人，被告作为股东之一出资比例为26%，公司法定代表人陈建军，出资比例34%。该公司营业范围为国际货运代理服务（海运、陆运、空运）；国内货运代理道路货物运输等。庭审中被告表示，该案外人是原告公司的其他同事设立的，设立之初被告并不知情，后来知道后要求退出公司，因为该期间他一直在休病假，并提供了2018年7月9日打印的企业信息公示报告，显示被告已经不在该案外人的股东之列。被告自述其在2017年11月到2018年4月期间都在看病和休病假。 又查，案外人天津益诚通钢铁贸易有限公司是原告的业务客户，原告称与其有合作关系，被告对此不持异议。2018年5月22日在案外人益诚通公司的办公地点，原告公司的取件人员与被告以及案外人陈建军相遇，双方就业务问题发生了争执。 再查，原告与2018年5月22日向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于5月28日因请求事项不属于劳动争议事项，作出不予受理案件通知书。 一审法院认为，根据《民事诉讼案由》的规定，竞业限制纠纷和侵害商业秘密纠纷分属劳动纠纷和不正当竞争纠纷这两种不同类型的纠纷范畴。原告庭审中明确了追究劳动者的违约责任，其此时行使的是违约请求权，在案件定性上应作劳动争议案件处理，且该案经过了仲裁前置程序，符合法律的规定。本案争议焦点为被告是否存在违反保密协议约定的行为，是否应该承担违约责任。 首先，《中华人民工合同劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的内容、地域由双方当事人约定；在期限方面，最长不得超过2年；在范围方面，应限于在有“竞争关系”的其他用人单位的就职行为或者劳动者的自营业行为。 本案中，原、被告签订的员工保密协议系双方真实意思表示，被告承诺在原告任职期间不从事第二职业，不得在与原告生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理等，不得间接为上述企业提供服务。然，被告在职期间，和他人共同投资设立了天津众达国际货运代理有限公司，该公司生产经营范围与原告的经营范围属同一类，被告的行为明显违反了员工保密协议当中的竞业限制条款，构成违约，依法应当承担违约责任。因被告作为股东设立众达公司时仍处于在与原告的劳动关系存续期间，被告抗辩该保密协议因无竞业限制补偿金或保密费的约定当属无效，无需承担违约责任的主张，并无法律依据，本院不予采信。被告认为其对公司设立并不知情，不构成竞业限制违约，依据不足，不予采信。 关于商业秘密的范围，双方虽然在保密协议当中有所约定，但庭审中原告明确表示被告作为操作员，掌握的信息是指定区域客户的电话和地址，并不包含货物的运费等其他信息，取件的信息仍由公司来统一管理和控制。而商业秘密当中所指的客户名单应具体、明确，包括交易习惯、客户独特的需求、发货的时间、货物成交价格区间等。对于原告提供的客户名单中仅有客户名称、电话和地址，而无交易习惯、意向、内容等深度信息，且客户名称、电话和地址均可通过相应公开渠道获得的，不能认定其属于商业秘密。 至于违约金的数额问题，双方虽然在保密与竞业限制协议中约定了10万元违约金，但考虑到原告并未提供充分证据证明被告的违约行为给原告所造成的实际损失，亦未能证明被告的违约行为实际所获取了多少利润。综合被告的过错程度、在原告公司担任的职务、工作年限、工资水平及其掌握的客户信息深度等因素，可以认为双方约定的违约金10万元明显过高，根据公平和诚实信用原则，对被告应承担的违约金酌定为5万元。原告超出此范围的主张，依据不足，不予支持。 关于原告要求被告在离职之后继续履行该保密协议，停止违反保密协议的违法违约行为的诉讼请求，法院认为，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限内用人单位应依法按月给予劳动者经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，竞业限制经济补偿在未约定时应适用不低于劳动合同终止前十二个月平均工资30%的标准。因为竞业限制条款既保护用人单位的商业秘密，同时又要在限制劳动者就业自由情况下保护劳动者的生存权。本案中，双方虽然签有的保密协议并包含了竞业限制条款，然而该协议书并未约定竞业限制补偿费，且在被告离职后超过三个月原告亦未向被告支付过任何补偿费，不符合相关法律规定。根据相关规定，该保密协议对被告不产生约束力，被告在离职后无义务继续履行该保密协议。原告的此项诉讼请求依据不足，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王胜于判决生效之日起10日内支付原告天津美亚集运国际货运代理有限公司违约金5万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告自行负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉人与被上诉人签署的《员工保密协议》系双方真实意思表示，双方约定的内容合法有效。上诉人作为员工，应当遵照《员工保密协议》的规定执行。上诉人承诺在被上诉人处任职期间不从事第二职业，不在与被上诉人生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，不得间接为上述企业提供服务，但上诉人于2017年11月2日作为股东与他人投资设立了案外人天津众达国际货运代理有限公司，且该公司生产经营范围与被上诉人的经营范围属同一类，上诉人的这一行为违反了《员工保密协议》当中的竞业限制条款，构成违约，上诉人应承担相应违约责任，上诉人主张其不应承担违约责任，依据不足，本院不予支持。关于违约金的数额，因被上诉人未能提供证据证明上诉人给其造成的具体损失数额，也未能提供证据证明上诉人获利的金额，故一审法院综合上诉人的过错程度、在被上诉人公司担任的职务、工作年限、工资水平及其掌握的客户信息深度等因素，酌定上诉人承担违约金5万元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，王胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王胜负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　王志红 代理审判员　　刘　刚 代理审判员　　邓晓萱 二〇一八年十二月二十五日