郑强与临海市杜桥镇人民政府、临海市新世纪人才开发有限公司劳动争议一审民事判决书 日期： 2018-07-19法院： 临海市人民法院案号：（2018）浙1082民初4974号 原告:郑强，男，1979年12月2日出生，汉族，住临海市。 被告:临海市杜桥镇人民政府，住所地临海市杜桥镇解放街472号。 法定代表人:卢树威，镇长。 委托诉讼代理人:陈伟，浙江海贸律师事务所律师。 被告:临海市新世纪人才开发有限公司，住所地临海市大洋街道柏叶西路928号。 统一社会信用代码:91331082670274860P。 法定代表人:周华平，该公司经理。 委托诉讼代理人:王翔东，浙江昶日律师事务所律师。 原告郑强与被告临海市杜桥镇人民政府（以下简称”杜桥镇政府”）、临海市新世纪人才开发有限公司（以下简称”新世纪公司”）劳动争议一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。 原告郑强、被告杜桥镇政府的委托诉讼代理人陈伟、被告新世纪公司的委托诉讼代理人王翔东到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。 郑强向本院提出诉讼请求:1.确认郑强与新世纪公司从2012年1月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同；2.新世纪公司应当立即与郑强订立书面无固定期限劳动合同；3.新世纪公司的《终止劳动关系通知书》违法无效，应予撤销；4.新世纪公司与杜桥镇政府继续履行无固定期限劳动合同，郑强到原岗位继续工作；5.新世纪公司和杜桥镇政府支付郑强2017年4月1日至一审判决时，违法解除劳动合同期间的工资损失、25%的赔偿金、利息、劳动保护待遇；6.新世纪公司和杜桥镇政府支付郑强精神损害抚慰金50000元；7.新世纪公司支付郑强二倍工资差额381666.85元。 在诉讼过程中，郑强明确第5项诉讼请求为新世纪公司和杜桥镇政府支付郑强按每月工资5000元加25%赔偿金加月利率1%从2017年3月31日至一审判决作出之日止的经济损失。 事实和理由:郑强自2002年11月1日起被杜桥镇政府公开招考录取，一直在行政执法岗位工作到2017年3月31日止。 郑强管理街道整洁和分管查处两个办事处的违法建筑，是最主要的主营业务岗位，不是临时性、辅助性或替代性工作岗位。 2008年5月16日，经杜桥镇政府安排，在郑强未与原用人单位杜桥镇政府解除或终止劳动关系的情形下，劳务派遣的新世纪公司与郑强签订劳动合同，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日。 劳动合同期限届满后，双方未续签新的劳动合同，但郑强一直继续工作至2017年3月31日。 2016年5月，经杜桥镇政府安排，新世纪公司决定与郑强等全部派遣到杜桥镇政府工作的员工续签劳动合同。 双方同意郑强继续在原岗位工作，但因新世纪公司拒绝郑强提出的补订无固定期限劳动合同，双方未续签劳动合同。 2017年3月20日，新世纪公司向郑强发送《终止劳动关系通知书》，以”现因用工单位杜桥镇政府决定与你终止用工关系”为由，决定于2017年3月31日与郑强终止劳动关系。 但郑强被违法终止视为无固定期限劳动合同的原因是因为其与杜桥镇政府及新世纪公司讨工资打官司不愿撤诉，受打击报复所致。 根据劳动法、劳动合同法、劳动合同法实施条例及审理劳动争议的有关司法解释，郑强已在杜桥镇政府连续工作十年以上，新世纪公司在劳动合同期限届满后连续六年没有与郑强签订书面劳动合同，都符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的情形，故新世纪公司应当与郑强签订无固定期限劳动合同。 新世纪公司基于杜桥镇政府的打击报复，单方面终止与郑强的劳动关系系，其《终止劳动关系通知书》系违法无效，应予撤销，新世纪公司应继续履行无固定期限劳动合同，郑强到原工作岗位工作。 因新世纪公司和杜桥镇政府的违法终止劳动关系的行为造成郑强的经济损失及精神损害，故应当赔偿郑强经济损失和精神损害抚慰金。 新世纪公司在劳动合同期限届满后未订立新的书面劳动合同，应当按年工资5万元支付2011年1月1日至2017年3月31日的未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；按年工资6万元支付2017年4月1日至2018年3月3日的未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。 综上，请求支持郑强的诉讼请求。 临海市人民政府辩称，郑强的第1.2.3.7项诉讼请求是与新世纪公司之间的劳动争议，与杜桥镇政府无关。 第4项诉讼请求要求新世纪公司和杜桥镇政府继续履行无固定期限劳动合同，郑强到原岗位继续工作。 但新世纪公司与杜桥镇政府是劳务派遣关系，只是用工单位，与郑强不存在劳动合同关系，不存在杜桥镇政府继续履行劳动合同的情形。 郑强回原岗位继续工作的前提是与新世纪公司继续存在劳动合同关系并且被该公司派遣到杜桥镇政府上班。 但根据本案实际情况，新世纪公司已经与郑强终止了劳动关系，郑强回原岗位继续工作没有法律依据。 另外，本案系劳务派遣，而劳务派遣在劳动合同法中有特别规定，其中涉及签订劳动合同部分特别规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同，没有规定签订无固定期限劳动合同。 当特别规定与劳动合同法第十四条的一般规定相冲突时应当适用特别规定，故劳务派遣用工只能订立二年以上的固定期限劳动合同，不存在要求订立无固定期限劳动合同的法律规定。 郑强在诉状中要求订立无固定期限劳动合同诉讼请求缺乏法律依据。 郑强的第5项诉讼请求没有依据，应予驳回。 本案是劳动合同期限期满后的终止，不是违法解除。 且工资是基于劳动合同关系，根据劳动者的劳动数量、质量并按劳动合同的约定以货币形式支付给劳动者。 由于郑强没有从事相关劳动，不存在工资方面的拖欠或利益所得。 对于第6项的精神损害抚慰金支付是对受害人及近亲属肉体上痛苦进行补偿。 本案是劳动合同到期之后而进行的终止行为，不存在违法或违约，也不存在侵害郑强相关合法权益，该项诉讼请求不能支持。 对于诉状中讲到终止劳动合同是打击报复没有依据。 郑强是2008年5月16日与新世纪公司签订劳动合同，2010年12月31日到期之后，郑强一直没有与新世纪公司继续签订劳动合同。 到了2017年3月13日，新世纪公司向杜桥镇政府发了一份函，告知劳动合同到期，如继续用工则自行办理相关手续，如不用工则新世纪公司与郑强终止劳动合同。 终止劳动合同的原因是合同到期后双方没有继续签订合同，与诉状中的打击报复没有关联。 综上，请求驳回郑强的诉讼请求。 临海市新世纪人才开发有限公司辩称，本案的基本法律关系是新世纪公司与郑强曾经签订劳动合同，然后将其派遣到用工单位杜桥镇政府工作。 郑强的诉讼请求有七点，归纳起来就是二块内容，一是关于无固定期限劳动合同，二是终止劳动合同是否有效。 关于无固定期限劳动合同，郑强属劳务派遣工，杜桥镇政府属于用工单位。 劳动合同法对劳务派遣进行了特别规定，既然是特别规定，就不适用劳动合同法的其他章节。 而在劳务派遣章节中没有签订无固定期限劳动合同的规定，只存在签订二年以上固定期限劳动合同的法律规定。 故郑强的第1.2.4项诉讼请求没有法律依据。 第7项诉讼请求是没有签订书面劳动合同的情况下的双倍工资差额，也是基于签订无固定期限劳动合同，但对于劳务派遣法律没有规定应当签订无固定期限劳动合同，故郑强的该项请求没有法律依据。 关于终止劳动关系通知书是否有效的问题，郑强与新世纪公司签订的劳动合同于2010年12月31日期满，后因双方原因没有续签新的劳动合同，到了2016年5月，在排查过程中新世纪公司跟杜桥镇政府决定与派遣工续签劳动合同。 此后，新世纪公司与劳动派遣到杜桥镇政府工作的100多名劳动者全部续签了书面劳动合同，就剩下郑强和陈志强提出要与新世纪公司签订无固定期限劳动合同。 由于双方无法对该问题达成一致意见，没有签订劳动合同，新世纪公司因此终止了双方的劳动关系。 所以新世纪公司终止劳动关系的原因是双方不能就郑强提出的签订无固定期限劳动合同的要求达成一致意见。 终止劳动关系的理由是用工单位不再需要郑强用工。 终止劳动关系通知书的法律依据是最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第16条，该条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同；一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 故新世纪公司在2017年3月向郑强发送的终止劳动关系通知书是合法的，在合法的前提下郑强提出的第5项诉讼请求没有法律依据，不能成立。 关于第6项诉讼请求精神抚慰金，本案是劳动争议，要求精神损害抚慰金没有法律依据。 对郑强提出的第7项诉讼请求的双倍工资差额，本案双方系劳动期满后未签订劳动合同，视为双方同意继续按原来的劳动合同履行，不存在适用劳动合同法第八十二条的情形。 郑强适用的法律依据错误。 此外，需要说明的是，新世纪公司并没有实体经济，要求新世纪公司与其劳务派遣劳动者签订无固定期限在事实上不可能操作。 综上，郑强的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回郑强的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下: 1.郑强提供终止劳动关系通知书及录音光盘各一份，拟证明2017年3月20日新世纪公司终止劳动关系的原因是因杜桥镇政府决定终止与郑强的用工关系，而杜桥镇政府决定终止用工关系是因为郑强与杜桥镇政府打官司不愿意撤诉导致被打击报复。 杜桥镇政府对终止劳动关系通知书的真实性无异议，但对待证事实表示异议，认为该证据能够证明郑强在劳动合同到期后未续签，新世纪公司依照规定终止双方的劳动关系，与杜桥镇政府无关。 对录音光盘的三性均表示异议，认为录音没有相关原件，且有剪辑；从2017年3月13日新世纪公司向杜桥镇政府发函内容看，郑强与新世纪公司在劳动合同履行过程中发生问题，双方终止劳动关系；杜桥镇政府与郑强是用工关系，杜桥镇政府并不能直接对郑强进行解除或终止劳动合同，该证据不能证明郑强被打击报复的事实。 新世纪公司对终止劳动关系通知书的真实性无异议，认为是合法有效的；对录音光盘表示异议，认为不真实、不合法。 本院认为，三方对终止劳动关系通知书的真实性均无异议，故对其真实性本院予以认定。 据此可以认定新世纪公司终止与郑强劳动关系是基于郑强未续签劳动合同、杜桥镇政府决定终止用工关系。 郑强提供录音光盘拟证明杜桥镇政府决定终止用工关系是因为其与杜桥镇政府打官司不愿撤诉而被打击报复，但该证据的真实性没有得到杜桥镇政府和新世纪公司的认可，郑强也没有提交录音资料原件等其他证据予以佐证，故对该证据的真实性本院无法确认。 结合杜桥镇政府提供的新世纪公司于2017年3月13日发给杜桥镇政府的函的内容来看，新世纪公司因郑强和陈志强未能续签劳动合同征询杜桥镇政府意见，如杜桥镇政府需要继续用工，则新世纪公司要求杜桥镇政府自行与郑强、陈志强办理相关聘用手续；如不需继续用工，则新世纪公司将终止劳动关系。 就是说不管杜桥镇政府是否继续用工，新世纪公司均不再与郑强、陈志强继续劳动关系。 可见，新世纪公司与郑强终止劳动关系的原因是双方未能续签劳动合同。 故对该组证据拟证明新世纪公司与郑强于2017年3月31日终止劳动关系的证明效力本院予以认定，对于拟证明终止劳动关系的原因是杜桥镇政府打击报复的证明效力本院不予认定。 2.杜桥镇政府提供新世纪公司于2017年3月13日发给杜桥镇政府的函复印件一份，拟证明郑强在劳动合同期限届满后未能与新世纪公司续签劳动合同，新世纪公司依据法律规定与其终止劳动关系的事实。 郑强对该证据的真实性表示异议，认为新世纪公司在劳动合同到期后，一直到2016年5月才要求签订合同，郑强提出签订无固定期限劳动合同，新世纪公司不同意，到2017年3月提出起诉后终止合同。 新世纪公司对该证据无异议，确认系该公司发给杜桥镇政府的函。 本院认为，根据新世纪公司的确认，该函的真实性可以认定。 根据该函的内容，因为郑强、陈志强未与新世纪公司续签合同，新世纪公司征询意见，如杜桥镇政府继续需要郑强、陈志强用工，则要求杜桥镇政府自行与其办理聘用手续，从而结束新世纪公司与郑强的劳务派遣的劳动关系；如果杜桥镇政府不需要继续用工，则新世纪公司终止与郑强的劳动关系。 故可以认定新世纪公司终止与郑强劳动关系的原因为双方未续签劳动合同，对该证据的证明效力本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 郑强于2002年11月开始在杜桥镇政府上班。 2008年5月16日，郑强与新世纪公司签订劳动合同，约定合同期限为2008年1月1日起至2010年12月31日；新世纪公司派遣郑强到杜桥镇政府工作。 合同期满后，双方没有签订新的劳动合同，郑强仍在杜桥镇政府上班。 2016年5月，新世纪公司决定与所有派遣到杜桥镇政府工作的劳动者续签劳动合同。 郑强提出要求与新世纪公司签订无固定期限劳动合同，新世纪公司没有同意，双方因此未能续签劳动合同。 2017年3月13日，新世纪公司发函杜桥镇政府，告知郑强、陈志强未与新世纪公司续签劳动合同，若杜桥镇政府需继续用工的，请自行与郑强、陈志强办理相关聘用手续；若不需继续用工的，公司将根据有关规定终止劳动关系。 2017年3月20日，新世纪公司向郑强发送终止劳动关系通知书，决定自2017年3月31日起与郑强终止劳动关系。 2017年3月31日，双方终止劳动关系。 2018年2月26日，郑强向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年3月6日受理后，未在法定期限内作出仲裁裁决，故郑强向本院提起诉讼。 本院认为，本案三方对本案系劳务派遣用工关系均无异议，但对劳务派遣的法律适用和理解存在较大分歧。 主要有以下几个争议焦点: 一、劳务派遣单位能否与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，即劳务派遣是否适用劳动合同法第十四条规定。 在劳动合同法中，劳务派遣作为单独一节规定在第五章特别规定中，特别规定应当优先于一般规定予以适用。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条 第二款 规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 该条款中规定”应当”签订”二年以上的固定期限劳动合同”，没有规定是否可以签订其他两类劳动合同即无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 郑强为此引用其他法学理论书籍的作者观点认为劳务派遣单位只有在签订固定期限劳动合同时才适用该条款，符合一般规定中无固定期限劳动合同的情形时仍应适用一般规定。 但劳动合同法第五十八条第二款采用的是”应当”一词，在法律术语中，”应当”是强制性用语，限制当事人进行选择，该条款就是限制劳务派遣单位选择与被派遣劳动者签订其他劳动合同种类的权利。 且该条款的后半部分又规定了劳动者在无工作期间，劳务派遣单位仍应向其支付劳动报酬。 这也是基于劳动派遣对于劳动者保护的特别规定。 劳务派遣在订立劳动合同时应适用其特别规定，不应适用劳动合同法的第十四条、第十五条的一般规定。 综上，郑强的第1.2.4项诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 二、新世纪公司发送的《终止劳动关系通知书》的效力问题。 郑强认为杜桥镇政府在没有法定解除劳动合同情形出现的情况下，基于打击报复终止用工关系，新世纪公司因此终止劳动关系违法。 但结合本案经审查认定的事实，2016年5月，新世纪公司在与被派遣劳动者续签劳动合同时，郑强基于自己对法律的理解坚持要求新世纪公司签订无固定期限劳动合同，新世纪公司没有同意，双方因此未能签订劳动合同。 且从2017年3月13日新世纪公司发给杜桥镇政府的函的内容来看，因为新世纪公司与郑强未能续签劳动合同，不管杜桥镇政府是否决定继续用工，新世纪公司都将终止与郑强的劳动关系。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。 一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 据此，新世纪公司基于未能与郑强续签劳动合同，终止双方的劳动关系符合法律规定。 故对郑强的第3.5项诉讼请求，本院不予支持。 三、精神损害抚慰金问题。 本案是劳动争议，系合同纠纷，且在合同履行过程中不存在侵害郑强人格权、身份权的情形，故对郑强的第6项诉讼请求，本院不予支持。 四、新世纪公司是否需支付郑强二倍工资差额381666.85元。 郑强引用劳动合同法第八十二条规定，认为新世纪公司在劳动合同期满后超过一个月未签订书面劳动合同及违反规定不与其订立无固定期限劳动合同，应当向其支付二倍工资差额。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 该条款规定的未签订书面劳动合同是自”用工之日”起算，本案系劳动合同期限届满后未签订书面劳动合同，但用工一直在继续，没有中断。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条 规定，视为双方以原条件继续履行合同。 本案不符合劳动合同法第八十二条第一款规定的”自用工之日”起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形。 此外，本案系劳务派遣关系，新世纪公司不能与郑强签订无固定期限劳动合同，不符合劳动合同法第八十二条第二款规定的情形。 综上，对于郑强的第7项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，郑强的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 杜桥镇政府和新世纪公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条 ，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 第一款 规定，判决如下: 驳回郑强的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由郑强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审判员王剑兵 二〇一八年七月十九日 书记员朱玲英