辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽01民终4678号 上诉人（原审被告）：梁凤魁，男，1983年3月4日出生，汉族，住址沈阳市。 委托诉讼代理人：帅辉，辽宁希光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳外国企业服务总公司，住所地沈阳市。 法定代表人：曲阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马强，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：石碧硕，该公司工作人员。 原审第三人：乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市。 负责人：孙忠逊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖本艳，辽宁腾坤律师事务所律师。 上诉人梁凤魁因与被上诉人沈阳外国企业服务总公司、原审第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2017)辽0103民初13222号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案本案现已审理终结。 梁凤魁上诉请求：1、撤销一审民事判决,改判被上诉人沈阳外国企业服务总公司支付梁凤魁违法解除劳动合同赔偿金49977.96元。2、上诉费用由被上诉人沈阳外国企业服务总公司承担。事实与理由：2011年2月1日、2013年2月1日、2015年2月1日沈阳外国企业服务总公司与梁凤魁先后签订了三份两年期限的劳务派遣劳动合同。最后一次劳务派遣劳动合同期限至2017年1月31日。在合同期满前，沈阳外国企业服务总公司分别于2016年12月20日、2016年12月28日两次书面通知梁凤魁续签劳动合同，梁凤魁收到通知之日起向沈阳外国企业服务总公司申请要求签订无固定期限劳动合同，理由是梁凤魁与沈阳外国企业服务总公司已经签订了三次固定期限的劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，沈阳外国企业服务总公司应当与梁凤魁订立无固定期限劳动合同。一审法院认为《劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”属于特别规定，应当优先于劳动合同法第十四条规定，是适用法律错误。劳务派遣单位与普通用人单位没有本质区别，劳动合同法没有对派遣员工与派遣单位签订无固定期限劳动合同作出限制。派遣员工应享有与普通劳动者同等的权利。沈阳外国企业服务总公司违反法律规定未与梁凤魁签订无固定期限劳动合同，以此为由解除劳动合同，应认定为违法解除劳动合同，沈阳外国企业服务总公司应当支付违法解除赔偿金。 针对梁凤魁的上诉主张，沈阳外国企业服务总公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 针对梁凤魁的上诉主张，乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司答辩称：劳动合同期满前，沈阳外国企业服务总公司两次通知梁凤魁签订劳动合同，但梁凤魁因其签订无固定期限劳动合同，因其要求于法无据，沈阳外国企业服务总公司未予同意，梁凤魁也未按通知时间到单位签订劳动合同。合同到期后，梁凤魁没有到单位上班，沈阳外国企业服务总公司依法通知终止劳动合同。对于劳务派遣员工权利义务，《劳动合同法》第五章进行了特别规定第五十八条第二款的规定，没有说明劳务派遣员工也适用第十四条第二款签订无固定期限劳动合同。梁凤魁是劳务派遣员工虽然签订了三次固定期限劳动合同，但不属于非劳务派遣员工强制性签订无固定期限劳动合同的情形，所以沈阳外国企业服务总公司可以不签订无固定期限劳动合同。一审适用法律正确，请求维持原判。 沈阳外国企业服务总公司向一审法院起诉请求：1、判决沈阳外国企业服务总公司无须向梁凤魁支付违法解除劳动合同赔偿金49977.96元；2、判决本案诉讼费由梁凤魁承担。 一审法院认定事实，2011年2月1日，梁凤魁入职沈阳外国企业服务总公司。2011年2月1日、2013年2月1日、2015年2月1日，沈阳外国企业服务总公司与梁凤魁先后签订《劳动合同书（劳动派遣人员使用）》三份，合同约定：梁凤魁受沈阳外国企业服务总公司派遣至第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司工作，工作地点为沈阳市，执行标准工时工作制，工资标准为不低于最低工资标准。以上合同的有效期均为两年。2015年9月24日，双方签订《劳动合同变更书》一份，约定：将“执行标准工时工作制”变更为“执行不定时工作制”，其他内容不变。 2016年12月20日、2016年12月28日，沈阳外国企业服务总公司两次书面通知梁凤魁《劳动合同书（劳动派遣人员使用）》即将到期（到期日为2017年1月31日），要求与梁凤魁续签合同，且维持原合同约定的条件（工作地点、工作岗位、劳动报酬、工作时间等）不变。2017年1月4日，沈阳外国企业服务总公司收到了梁凤魁邮寄的申请书，梁凤魁在申请书中要求与沈阳外国企业服务总公司签订无固定期限劳务派遣合同。沈阳外国企业服务总公司未予同意。双方也未在上述合同期满前另行签订任何形式的劳动合同书。2017年1月31日，沈阳外国企业服务总公司向梁凤魁送达了《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》，双方终止了劳动合同关系。 2017年7月3日，梁凤魁向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求为：1、给付违法解除劳动合同赔偿金50000元；2、给付生育津贴2750元；3、给付失业金16065元。该仲裁委员会出具沈劳人仲字〔2017〕597号仲裁裁决书，认定沈阳外国企业服务总公司与梁凤魁系违法解除劳动关系，裁定沈阳外国企业服务总公司给付梁凤魁2011年2月1日至2017年1月31日的违法解除劳动合同赔偿金49977.96元，对梁凤魁的其他请求不予支持。梁凤魁收到该仲裁裁决书后在十五日内并未向人民法院提起诉讼，沈阳外国企业服务总公司收到该仲裁裁决书后在十五日内就给付梁凤魁违法解除劳动合同赔偿金49977.96元事项向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”该条款属于该法的“特别规定”。而该法第十四条规定的可以签订无固定期限劳动合同的情形系该法的“一般规定”。根据法律适用的原则，“特别规定”应当优先于“一般规定”而被适用。故劳务派遣用人单位只能与被派遣人员签订劳动合同期限在两年以上的固定期限劳动合同。梁凤魁并不能根据该法第十四条的规定与沈阳外国企业服务总公司签订无固定期限劳动合同。因此，沈阳外国企业服务总公司并不存在违法解除劳动合同的情形，沈阳外国企业服务总公司不应承担给付梁凤魁违法解除劳动合同赔偿金的责任。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第五款、第五十八条之规定，判决：一、沈阳外国企业服务总公司无须给付梁凤魁解除劳动合同经济补偿金；二、驳回沈阳外国企业服务总公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由梁凤魁负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是劳务派遣员工在与派遣公司连续订立二次固定期限的劳动合同情况下，派遣员工能否要求订立无固定期限劳动合同？如派遣公司不同意订立无固定期限劳动合同，劳务派遣员工能否要求支付违法终止劳动合同赔偿金？ 首先，从立法体例上看，劳动合同法第二章“劳动合同的订立”第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该条属于对劳动合同的订立进行的一般性规定。而第五章“特别规定”第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”对第五十八条的理解，应当放在整个劳动合同法框架下进行。第五十八条第一款规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。即劳动合同法规定的用人单位所应尽义务，派遣单位均应当执行，当然也就包括了符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。其次，从立法目的看，虽然劳动合同法第五十八条第二款未对派遣员工是否有权订立无固定期限劳动合同作出明确规定，但是结合劳动合同法保护劳动者的合法权益的立法宗旨，对于符合劳动合同法第十四条规定条件的，应当订立无固定期限劳动合同。 本案中，梁凤魁与沈阳外国企业服务总公司已经连续订立三次固定期限劳动合同，梁凤魁要求订立无固定期限劳动合同，沈阳外国企业服务总公司未能提供证据证明梁凤魁存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，在此情况下，梁凤魁符合签订无固定期限劳动合同的情形，其有权要求沈阳外国企业服务总公司与其签订无固定期限劳动合同。但沈阳外国企业服务总公司未征得梁凤魁同意即作出终止劳动合同的决定，实质上剥夺了法律赋予劳动者的上述选择权，故沈阳外国企业服务总公司构成违法终止劳动合同，根据劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”梁凤魁有权主张沈阳外国企业服务总公司支付违法终止劳动合同经济赔偿金。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。鉴于各方当事人对于梁凤魁主张的工资数额及工作年限均予认可，对于梁凤魁提出要求沈阳外国企业服务总公司支付违法终止劳动合同赔偿金49977.96元的上诉主张，本院予以支持。对于沈阳外国企业服务总公司、乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司提出沈阳外国企业服务总公司是派遣单位，应适用特别条款的意见，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销沈阳市沈河区人民法院(2017)辽0103民初13222号民事判决； 二、沈阳外国企业服务总公司于判决生效后十日内支付梁凤魁违法终止劳动合同赔偿金49977.96元； 三、驳回沈阳外国企业服务总公司的诉讼请求。 如果沈阳外国企业服务总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由沈阳外国企业服务总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　赵　智 审判员　谢　宏 审判员　孙晓芳 二〇一八年九月十二日