贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔0502民初7426号 原告:聂宗政,男,1969年11月25日出生汉族,住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人:赵雄(一般授权代理),系贵州本芳律师事务所律师。 被告:招商局物业管理有限公司毕节分公司(社会统一信用代码为91520502MA6DTKLL8F),住所地贵州省毕节市七星关区碧阳街道文博路招商花园城会展中心。 负责人:刘新文。 委托诉讼代理人:姚进(特别受权代理),系贵州中创联律师事务所律师。 原告聂宗政与被告招商局物业管理有限公司毕节分公司劳动争议纠纷一案,本院于2018年9月7日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告聂宗政及其委托诉讼代理人赵雄、被告招商局物业管理有限公司毕节分公司委托诉讼代理人姚进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告聂宗政向本院提出诉讼请求:1.判决被告为原告出具解除劳动关系的证明;2.判决被告支付原告2018年3月工资4500元、2018年4月工资4500元;3.判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金4500元;4.判决被告为原告补缴2018年1月20日至2018年1月31日、2018年4月1日至2018年4月5日期间的社会保险;5.判决被告为原告补缴2018年1月20日至2018年4月5日期间的住房公积金;6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2018年1月20日,原告与被告签订劳动合同,由被告招用原告从事驾驶员工作。2018年3月,被告以所谓的“原告考核不合格”为由,要求原告提交辞职申请书自行离职,原告明确予以拒绝,原告要求被告按照劳动合同法之规定处理。2018年4月3日,被告又以公司经营状况不佳需进行裁员为由,要求原告自行提交辞职申请书离职,原告仍要求被告按照劳动合同法之规定处理。2018年4月5日,被告告知原告即使继续上班也不支付工资,原告迫于无奈当日离职,但被告拒不支付原告2018年3月、4月期间的工资。原告2018年2月工资为4431元。2018年6月11日,原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委作出七劳人仲案字【2018】第0155号仲裁裁决书。原告认为,该裁决书认定事实不清,适用法律错误,具体理由如下: 一、仲裁裁决认定事实不清。2018年1月20日至2018年1月31日、2018年4月1日至2018年4月5日期间,被告没有为原告缴纳社会保险。原告实际离职时间是2018年4月5日,被告将原告辞退的原因系被告裁员,被告未发放原告3月、4月工资,原告2月工资为4431元,故3月、4月工资应参照2月工资每月发放4500元。 原告提供的证据原告与被告经理易泽新的录音中,易泽新明确认可原告工作时间截止至2018年4月5日,原告系被告辞退。被告未发放原告3、4月工资,应补发原告。毕节市社会保险事业局出具的《参保证明》显示,被告仅为原告缴纳2018年2-3月的社会保险,故被告应为原告补缴2018年1月20日至2018年1月31日、2018年4月1日至2018年4月5日期间的社会保险。 二、仲裁裁决适用法律错误。被告无证据证明原告在试用期不符合其录用条件,被告辞退原告完全系基于裁员的原因,末位淘汰制已被高法解释及最高人民法院指导案例确认为违法解除劳动合同的行为,即使被告辞退原告的原因是原告的考核处于末位,被告以此解除原告的劳动合同亦属违法行为。 1、根据法律规定,用人单位若认为劳动者在试用期间不符合录用条件应予辞退的,应首先举证证明自己的录用条件,其次举证证明劳动者不符合录用条件的具体情况。仲裁委员会认为原告未能提供有效证据证明其自己符合录用条件,完全系对证据举证责任分配的认识错误。本案中,被告的规章制度未经民主程序制定,未组织申请人学习,故不能作为裁决依据。总而言之,被告并未提供证据证明申请人在试用期间不符合录用条件。 2、《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第35条规定,用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同,如果经审查劳动者不符合《劳动合同法》第四十条规定情形的,应认定为违法解除劳动合同。最高人民法院指导案例第18号—中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案裁判要点规定,劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。根据上述法律规定及裁判要点可以看出,劳动者的工作成果考核处于末位并非用人单位解除劳动合同的合法理由,用人单位以末位淘汰制解除劳动者劳动合同的系违法行为。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定,违法解除劳动合同的,用人单位应按照经济补偿金的两倍支付赔偿金。本案中,被告违法解除与原告的劳动合同,应当承担支付赔偿金的法律责任。经计算,赔偿金为4500元。 三、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”据此,为劳动者出具解除劳动关系的证明系用人单位的法定义务,被告理应为原告出具。仲裁阶段原告已经提出请求,但仲裁未予裁决。 综上,原告为维护自身合法权益,根据法律法规的规定依法提起诉讼,请求判如所请为谢。 被告招商局物业管理有限公司毕节分公司答辩称,在2018年3月,因为原告违反公司规定,在公司提出解除劳动合同之后,要求其办理相关离职手续,是原告自身未到公司办理;2、原告要求支付2018年3月和4月的工资各4500元无法律事实依据,因为根据公司工资表显示,原告3月工资是3010元,并且是在公司要求办理离职手续之后支付3月工资,但原告拒绝办理离职手续。由于原告3月严重违反公司规章制度的规定,公司在3月底已口头通知原告解除合同,但原告一直要求公司提供书面通知为由,持续到2018年4月2日离职,就算4月存在工资也应只有2天的工资;3、被告不存在违法解除劳动合同的情形,公司未以末尾淘汰制解除与原告的劳动合同,解除与原告的劳动关系是因为原告在试用期内严重违反公司的管理规定,不符合录用的条件,公司给予解除劳动合同;4、根据毕节市社会人员参保的规定,每月缴纳社保的时间为15日,但原告入职时间为2018年1月21日,因此,对于1月份的社保已超过毕节市规定的参保时间,《社会保险法》第58条规定,用人单位应当在用人30日之内向职工办理社保登记,由此可以说明,社会保险的缴纳是至用工之日起一个月之内缴纳,公司通知原告离职时间是2018年3月底,但原告一直强调公司必须出具书面的材料,所以故意拖延至4月2日,故4月份不存在社会保险的缴纳。同时,根据《劳动法》第100条、《社会保险增缴暂行条例》26条,追缴社会保险费是增缴社保的行政机关的职权;5、住房公积金并非法律或者劳动合同强制约定的。综上,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据材料:(一)身份证,具有客观真实性、合法性、关联性,能证明原告聂宗政的自然身份情况,本院予以确认;(二)仲裁裁决书、送达回证,具有客观真实性,合法性,关联性,能证明涉案劳动争议已经过劳动争议仲裁前置程序,本院予以确认;(三)参保证明、借记卡账户历史明细清单、辞职申请书、录音光盘,具有客观真实性、合法性、关联性,该组证据材料结合被告提供的考勤记录能证明:1、被告为原告缴纳了2018年2月、3月的养老保险;2、原告在被告外上班至2018年4月2日;3、被告以原告在试用期内试用不合格为由解除与原告的劳动关系;4、被告支付原告工资至2018年2月,尚欠原告2018年3月及2018年4月部分工资;前述事实,本院予以确认。对被告提供的证据材料认定事实如下:(一)被告营业执照、负责人的身份证明及身份证,具有客观真实性,合法性,关联性,能证明被告招商局物业管理有限公司毕节分公司工商登记情况,本院予以确认;(二)劳动合同、录用审批表、新员工工资核定通知单,具有客观真实性,合法性,关联性,能证明:1、原、被告于2018年1月21日签订了书面劳动合同,合同期为2018年1月21日至2021年1月20日,试用期为2018年1月21日至2018年4月20日;2、试用期工资为基本工资1680元、固定加班工资及绩效工资为2320元,共计4000元;前述事实,本院予以确认;3、员工聘用管理规定、绩效考核管理规定、2018年绩效考核表,经本院审查认为,对原告提交的员工聘用管理规定、绩效考核管理规定,原告无证据证明已向原告送达或组织包括原告在内的员工学习或已经过公示,故不能作为本案证据予采信。2018年绩效考核表系被告单位对原告在工作期间的主观评价,不能作为本案证据予以采信;(三)考勤记录表、1-3月工资表,本院审查后认为,该组证据材料结合原、被告陈述,能证明:1、原告的上班为上一天休息一天,原告2018年3月无缺勤记录;2、2018年4月3日,被告清除原告在考勤打卡机上的指纹,不再对原告的考勤进行考核;3、原告试用期的工资基本工资为1680元、固定加班费及绩效工资为2320元,共计4000元,该事实本院予以确认。 综合原告的起诉状、被告的答辩、双方提供的证据及质证意见,本案争议的焦点是:1原、被告解除劳动关系的时间如何确定?2、被告在试用期内解除与原告的劳动关系是系合法解释,是否应当支付经济赔偿金? 根据原告陈述、被告辩称和经审查确认的证据,本院认定事实如下: 原告聂宗政于2018年1月21日进入被告招商局物业管理有限公司毕节分公司工作,从事巴士车驾驶工作。双方签订了书面《劳动合同》。合同约定合同期自2018年1月21日起至2021年1月20日止,试用期自2018年1月21日起至2018年4月20日止,试用期3个月、每月工作26天,试用期工资为基本工资1680元、固定加班工资及绩效工资为2320元,共计4000元。原告上班期间,被告为原告缴纳了2018年2月、3月的社会保险。2018年4月2日,被告以原告违反公司规章制度,试用期不符合录用条件为由,解除了与原告的劳动关系,原告遂向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请,该委于2018年7月27日作出七劳人仲案字【2018】第0155号仲裁裁决,裁决被告支付拖欠原告2018年3月份工资4000元并驳回了原告的其他仲裁请求。因原告不服该仲裁裁决,故向本院提起本案诉讼。 另查明,被告尚欠原告2018年3月份工资及2018年4月份两天的工资。 本院认为,劳动者的合法权益应当依法予以保护。就原、被告解除劳动关系的时间如何确定的问题,本案中,被告以原告在试用期内考核不合格为由解除与原告劳动关系,并于2018年4月3日清除原告在考勤打卡机上的指纹,不再对原告的考勤进行考核,证明被告已单方解除了与被告的劳动关系。原、被告的劳动关系解除后,原告自行取走巴士车钥匙继续驾驶巴士车出行,因劳动合同系双务合同,原告不能强制要求被告接受其劳动,故应当认定原、被告劳动关系终止时间为2018年4月2日。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中,原、被告签订的《劳动合同》中约定的试用期工资为4000元,每月上班26天,2018年3月原告无缺勤记录,原、被告于2018年4月2日终止劳动关系,故被告应支付给原告的工资应为4000元+4000元/月÷26天/月×2天=4307.70元。对被告提出的3月份工资按70%计发,因无事实和法律依据,本院不予采纳。 就被告在试用期内解除与原告的劳动关系是否系违法解除,是否应当支付经济赔偿金的问题,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中,被告以原告违反公司规章制度,试用期不符合录用条件,给公司造成严重损失为由,解除与原告的劳动关系,但被告提供的《2018年绩效考核表》不能证明原告严重违反公司的规章制度或严重失职给公司造成重大损失,被告也未提供证据证明原告不符合录用条件的具体情形,因此,被告解除与原告的劳动关系,系违法解除,应当支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金。因原告在被告处工作未满3个月,而劳动合同约定的原告试用期间的工资为每月4000元,故原告应当支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金为4000元(4000元×1/2×2)。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因本案中,原、被告劳动关系已解除,故原告要求被告为其出具解除劳动关系的证明,有事实和法律依据,本院予以支持。 《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险征收机构可以向银行或其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。”按照前述法律的规定,社会保险费纠纷不属于人民法院民事案件的受案范围,住房公积金属于住房公积金管理部门的职责,欠缴公积金发生纠纷,亦不属人民法院民事案件的受案范围,故对原、被告之间就住房公积金、社会保险费产生的纠纷,本院不予处理。 综上所述,依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国社会保险法》第六十三,《住房公积金管理条例》第三十七条、三十八条之规定,判决如下: 一、被告招商局物业管理有限公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告聂宗政工资4307.70元; 二、被告招商局物业管理有限公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付被告聂宗政经济赔偿金4000元; 三、被告招商局物业管理有限公司毕节分公司于本判决生效之日起十五日内向原告出具解除劳动关系的证明; 四、驳回原告聂宗政的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元,由被告招商局物业管理有限公司毕节分公司负担。 如不服本判决,可以在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员 吴 誉 二〇一八年十一月二十五日 书记员 孙宏杰 贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1081号 上诉人(原审被告):招商局物业管理有限公司毕节分公司。住所地:贵州省毕节市七星关区碧阳街道文博路招商花园城会展中心。社会统一信用代码为91520502MA6DTKLL8F。 负责人:刘新文。 委托诉讼代理人:周庭宇,男,1989年1月26日出生,汉族,住贵州省大方县。系上诉人职工。 被上诉人(原审原告):聂宗政,男,1969年11月25日出生,汉族,住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人(特别授权):赵雄,系贵州本芳律师事务所律师。 上诉人招商局物业管理有限公司毕节分公司(以下至判决主文前简称“招商物业公司毕节分公司”)因与被上诉人聂宗政劳动争议纠纷一案,不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初7426号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 招商物业公司毕节分公司上诉请求:撤销原判,查清事实和依法改判。事实及理由:一审判决认定上诉人违法解除劳动合同事实错误、证据不足。1.双方(甲方为上诉人,乙方为被上诉人)签订的劳动合同中约定了乙方应当遵守甲方的规章制度,甲方的规章制度已通过办公自动化系统或以书面文件等形式发布后,均视为已告知乙方,乙方应主动了解咨询有关规章制度。被上诉人2018年3月18日下班之后未将运行车辆的车灯(大灯)关掉,导致该车辆第二天不能正常运行,被上诉人应该知道该行为极容易将车辆电瓶或车辆损坏,可能在第二天运送过程中发生交通事故或者造成人员伤亡等严重后果。故,根据被上诉人的上列表现及2018年3月份的考核结果,被上诉人存在试用期内不符合录用条件、严重违反单位的规章制度、严重失职,营私舞弊,上诉人解除与其劳动合同并不属于违法解除劳动合同。2.合同约定了乙方的工资应以《新员工工资核定通知单》为准,或以乙方在甲方提供的月度工资发放明细上签收为准。《新员工工资核定通知单》明确被上诉人在上诉人单位试用期工资为基本工资1680元加固定加班费及绩效工资2320元。3.一审判决认定上诉人应支付被上诉人工资4307.7元错误。根据上诉人提交的工资表,被上诉人一月实发工资1817元,二月份实发工资4431.21元,因被上诉人二月份的绩效考核100%,而三月的绩效考核为4.8分D等,应根据70%的比例发放工资,三月的工资应为基本工资1680元+固定加班工资及绩效工资2320元*70%+餐费补贴160元-社会保险350.20-13.2=3010元。 聂宗政二审答辩称,上诉人首先应举证证明其录用条件,其次证明被上诉人存在不符合录用条件的情况或行为。根据相关法律规定,用人单位的规章制度应民主议定程序并向劳动者公示,上诉人的规章制度不符合这两个条件,不能作为定案依据。绩效考核表是先让被上诉人签字再填写内容,且上诉人未证明被上诉人未关大灯的行为给其造成的经济损失。上诉人解除劳动合同未通知工会,程序违法。一审认定的工资事实清楚。综上,一审判决应予维持。 聂宗政向一审法院提出诉讼请求:1.判决被告为原告出具解除劳动关系的证明;2.判决被告支付原告2018年3月工资4500元、2018年4月工资4500元;3.判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金4500元;4.判决被告为原告补缴2018年1月20日至2018年1月31日、2018年4月1日至2018年4月5日期间的社会保险;5.判决被告为原告补缴2018年1月20日至2018年4月5日期间的住房公积金;6.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:原告聂宗政于2018年1月21日进入被告招商物业公司毕节分公司工作,从事巴士车驾驶工作。双方签订了书面《劳动合同》。合同约定合同期自2018年1月21日起至2021年1月20日止,试用期自2018年1月21日起至2018年4月20日止,试用期3个月、每月工作26天,试用期工资为基本工资1680元、固定加班工资及绩效工资为2320元,共计4000元。原告上班期间,被告为原告缴纳了2018年2月、3月的社会保险。2018年4月2日,被告以原告违反公司规章制度,试用期不符合录用条件为由,解除了与原告的劳动关系,原告遂向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请,该委于2018年7月27日作出七劳人仲案字【2018】第0155号仲裁裁决,裁决被告支付拖欠原告2018年3月份工资4000元并驳回了原告的其他仲裁请求。因原告不服该仲裁裁决,故向本院提起本案诉讼。另查明,被告尚欠原告2018年3月份工资及2018年4月份两天的工资。 一审法院认为,劳动者的合法权益应当依法予以保护。就原、被告解除劳动关系的时间如何确定的问题,本案中,被告以原告在试用期内考核不合格为由解除与原告劳动关系,并于2018年4月3日清除原告在考勤打卡机上的指纹,不再对原告的考勤进行考核,证明被告已单方解除了与被告的劳动关系。原、被告的劳动关系解除后,原告自行取走巴士车钥匙继续驾驶巴士车出行,因劳动合同系双务合同,原告不能强制要求被告接受其劳动,故应当认定原、被告劳动关系终止时间为2018年4月2日。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中,原、被告签订的《劳动合同》中约定的试用期工资为4000元,每月上班26天,2018年3月原告无缺勤记录,原、被告于2018年4月2日终止劳动关系,故被告应支付给原告的工资应为4000元+4000元/月÷26天/月×2天=4307.70元。对被告提出的3月份工资按70%计发,因无事实和法律依据,本院不予采纳。就被告在试用期内解除与原告的劳动关系是否系违法解除,是否应当支付经济赔偿金的问题,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中,被告以原告违反公司规章制度,试用期不符合录用条件,给公司造成严重损失为由,解除与原告的劳动关系,但被告提供的《2018年绩效考核表》不能证明原告严重违反公司的规章制度或严重失职给公司造成重大损失,被告也未提供证据证明原告不符合录用条件的具体情形,因此,被告解除与原告的劳动关系,系违法解除,应当支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金。因原告在被告处工作未满3个月,而劳动合同约定的原告试用期间的工资为每月4000元,故原告应当支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金为4000元(4000元×1/2×2)。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因本案中,原、被告劳动关系已解除,故原告要求被告为其出具解除劳动关系的证明,有事实和法律依据,一审法院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险征收机构可以向银行或其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。”按照前述法律的规定,社会保险费纠纷不属于人民法院民事案件的受案范围,住房公积金属于住房公积金管理部门的职责,欠缴公积金发生纠纷,亦不属人民法院民事案件的受案范围,故对原、被告之间就住房公积金、社会保险费产生的纠纷,一审法院不予处理。综上所述,依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国社会保险法》第六十三,《住房公积金管理条例》第三十七条、三十八条之规定,判决:一、被告招商物业公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告聂宗政工资4307.70元;二、被告招商物业公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付被告聂宗政经济赔偿金4000元;三、被告招商物业公司毕节分公司于本判决生效之日起十五日内向原告出具解除劳动关系的证明;四、驳回原告聂宗政的其他诉讼请求。案件受理费5元,由被告招商物业公司毕节分公司负担。 二审中,双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实相符,本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人在二审中向法庭陈述的情况,本院另查明:上诉人提交的《员工聘用管理规定》第11.3.3规定:“员工有下列情形之一者,公司可随时解除合同且不支付任何经济补偿金:a)在试用期内被证明不能满足岗位工作要求的;b)严重违反以下劳动纪律或公司规章制度的,具体包括:……违反安全操作规程,给公司造成1000元以上直接经济损失或其他人身伤害的:……”。上诉人解除与被上诉人劳动关系的原因是被申请人在2018年3月18日未关车灯,导致车辆无法启动,造成了一定的经济损失和被上诉人在2018年3月的绩效考核中分值为4.8分,属于D等级,依据是上诉人的《员工聘用管理规定》中11.3.3中“违反安全操作规程,给公司造成1000元以上直接经济损失或其他人身伤害的”的规定解除劳动合同。 结合双方的诉辩意见,本院认为二审争议焦点为:1.上诉人是否应支付被上诉人经济赔偿金及经济赔偿金是多少。2.上诉人欠付被上诉人的工资是多少。 本院认为,本案为劳动争议纠纷,应适用《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规予以调整。 关于焦点1。本案中,上诉人在二审中明确其解除与被上诉人劳动关系的原因是被申请人在2018年3月18日未关车灯,导致车辆无法启动,造成了一定的经济损失及被上诉人在2018年3月的绩效考核中分值为4.8分,属于D等级,依据上诉人的《员工聘用管理规定》中11.3.3规定解除劳动合同,不应支付如何经济补偿金。该《员工聘用管理规定》第11.3.3规定:“员工有下列情形之一者,公司可随时解除合同且不支付任何经济补偿金:a)在试用期内被证明不能满足岗位工作要求的;b)严重违反以下劳动纪律或公司规章制度的,具体包括:……违反安全操作规程,给公司造成1000元以上直接经济损失或其他人身伤害的:……”。但上诉人称通过新员工入职培训方式将《员工聘用管理规定》告知被上诉人,但未能提供培训的资料予以证明,且对被上诉人的行为是否给上诉人造成1000元以上直接经济损失也未能提供证据。另外,上诉人也未举证证明试用期具体的录用条件、该条件是否经双方协商同意及被上诉人如何不符合录用条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定,上诉人对解除与被上诉人劳动关系的理由负有举证责任,其无法举证证明,其主张无事实和法律依据,不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及第八十七条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定,上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。被上诉人在上诉人处工作不足六个月,赔偿金应以半个月的经济补偿的二倍计算。因上诉人在被上诉人处上班时间较短,不足三个月,无法根据解除劳动合同前12个月的平均工资计算其月工资,应以双方签订劳动合同时约定的工资为上诉人的月工资,即4000元/月。故,上诉人应支付被上诉人的违法解除劳动合同的经济赔偿金4000元(4000/2*2)。但一审判决第二项:“被告招商物业公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付被告聂宗政经济赔偿金4000元”中的“被告聂宗政”表述错误,应为“原告聂宗政”,本院予以纠正。 关于焦点2。如前所述,上诉人在被上诉人处工作时间较短,不能以上诉人的实发工资为工资标准,应以双方签订劳动合同时约定的工资标准来计算欠付的工资。根据查明是事实,上诉人欠付被上诉人2018年3月份工资和4月份2天的工资,一审以双方约定的试用期工资4000元/月计算出上诉人欠付被上诉人的工资总额为4307.70元,并无不当。被上诉人主张以2018年2月份的实发工资为标准计算2018年3月份工资的主张无法律依据,不予采纳;上诉人认为因2018年2月份和3月份被上诉人的绩效考核结果差距较大,3月份的绩效考核为D等,其绩效工资只能得70%,但因上诉人未举证证明其主张的工资计算方案符合法律规定或双方约定,对该主张也不予采纳。 综上所述,上诉人招商物业公司毕节分公司的上诉理由不能成立,对其上诉请求不予支持。一审判决并未不当,应予维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人招商局物业管理有限公司毕节分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 殷勇 审 判 员 吉雪 二〇一九年三月二十八日 法官助理 王江 书 记 员 张丽