上诉人（原审被告）:深圳市互邦地产经纪有限公司。 法定代表人:王荣海。 委托诉讼代理人:田若尘，江苏腾泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王银平，江苏腾泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张敏。 委托诉讼代理人:刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李华，江苏岸庆律师事务所律师。 上诉人深圳市互邦地产经纪有限公司（以下除判决主文外简称互邦公司）因与被上诉人张敏劳动争议纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初487号民事判决，本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 本案现已审理终结。 互邦公司上诉请求:撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人佣金25882.3元。 事实与理由:1.上诉人连续三个月未能完成工作业绩，上诉人调整被上诉人岗位具有合理性，被上诉人不服从公司管理，上诉人解除劳动合同符合法律规定。 故上诉人不应支持赔偿金。 2.被上诉人入职时已经签订了劳动合同，故不应支付未签订劳动合同的二倍工资。 3.上诉人扣除20%佣金具有依据。 张敏辩称，1.上诉人调岗未与被上诉人协商，未经被上诉人同意且不具有合理性，被上诉人有权拒绝，上诉人以此为由解除劳动合同违反法律规定。 2.一审判决认定佣金属于工资组成部分正确。 3.上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，应支付双倍工资。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 张敏向一审法院起诉请求:1.判令确认互邦公司解除双方的劳动关系违法；2.互邦公司支付赔偿金33755元、欠发的2018年7月至12月间的佣金109393元、加班费111198元、未签订书面劳动合同二倍工资166276元、2018年12月欠发工资2482元。 一审法院经审理确认以下事实，张敏2017年10月16日到互邦公司从事销售工作，后双方补签了期限自2017年10月6日至2020年10月5日的书面劳动合同，劳动合同约定张敏从事销售工作，互邦公司可根据工作需要和对张敏业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动张敏的工作岗位，张敏无正当理由应服从安排，合同约定互邦公司对张敏实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。 因劳动合同上没有当事人签名或盖章的具体落款时间，对于劳动合同的补签时间，张敏主张该劳动合同是在2018年下半年所签，互邦公司主张该劳动合同是在2018年5月左右签订，因为在此之前互邦公司没有人事部。 2018年7月18日，双方又签订《劳动合同补充协议》，补充协议仅规定了公司的相关规章制度。 张敏工作期间，担任销售经理职务，公司约定其销售房屋的佣金按照销售总额的万分之六提成。 张敏主张其2018年7月至12月间的销售总金额为183566035元，按照万分之六计算，其应得佣金为110139.62元。 互邦公司认可张敏主张的销售总金额为183566035元，但表示应扣除后来因业主退房减少的销售额8480000元，再按照万分之六计算佣金，又因张敏提前离职，根据公司规定应再扣除20％佣金。 张敏不同意扣除相关佣金。 张敏实际领取到上述期间的销售佣金为58159元（互邦公司表示在实际支付张敏佣金时还需要代缴个税）。 2018年11月23日，互邦公司向张敏发出《岗位调动通知书》，表示公司通过近几个月的业绩考核，考虑公司业务需要和张敏工作能力，决定将张敏由淮安市东湖怡景苑销售经理岗位调至涟水县国子家缘置业顾问岗位，要求张敏三日内办理岗位交接前往新岗位报道。 因张敏不同意互邦公司对其岗位调整，双方协商未果，张敏未到国子家缘岗位报道，仍然在东湖怡景苑通过钉钉考勤打卡。 2018年12月5日，互邦公司向张敏发出《通知函》，以张敏2018年11月27日起未到公司上班，未履行请假手续，旷工至今，严重违反公司规章制度，经报备工会后，决定即日起与张敏解除劳动合同。 张敏于2019年1月23日向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书后，张敏诉至一审法院。 互邦公司实际发放张敏工资为:2017年11月5135元、12月5567元、2018年1月5906元、2月5594.9元、3月5585.9元、4月5270.9元、5月5321.12元、6月5272.02元、7月5442.68元、8月5430.08元、9月4751.87元、10月6247.78元、11月5797.21元、12月337.17元（代扣社保328.13元）。 一审法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条 规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。 用人单位调整劳动者的工作岗位属于劳动合同的变更，应获得劳动者的明示或默认的同意，或应当具有必要性和合理性，合理变更的，劳动者可以协商解决，不应消极怠工对抗，如属于劳动者拒不到新岗位报道，按照规章制度，用人单位可以解除劳动合同，如违反合理性，该调职行为无效，用人单位应安排劳动者回到原岗位工作或双方协商同意到新岗位工作，否则以劳动者不到新岗位工作构成旷工为由解除劳动合同属于违法，应支付赔偿金。 本案互邦公司以公司业务需要和张敏工作能力为由调整张敏工作岗位，并未获得张敏同意，其调整张敏工作岗位也未充分举证证实其必要性和合理性，故互邦公司以张敏旷工为由解除劳动合同属于违法，互邦公司应按照法律规定支付张敏赔偿金。 对于张敏在2018年7月至12月间的应得的销售佣金，该期间张敏销售房屋总金额虽为183566035元，但因后来业主退房减少了销售金额8480000元，对于减少的销售金额，互邦公司并未实际取得，故根据公平合理原则，该部分减少的销售金额不应计入总销售金额内计算佣金，应予以扣除，故应按照实际销售佣金175086035元计算佣金，根据约定，张敏应得的佣金按照万分之六计算应为105051.62元，减去互邦公司已实际支付张敏的58159元，应再支付张敏46892.62元。 至于代扣代缴个税问题，属于行政部门处理范围，本案不予理涉。 该佣金系张敏工作期间的收入，属于工资组成部分，互邦公司主张根据公司规定在张敏离职时扣除20％不符合法律规定，对张敏主张扣除20％的请求不予支持。 对张敏主张加班费问题，因张敏所举证据不足以证实加班事实，故对张敏主张加班费不予支持。 对二倍工资问题，因双方劳动合同系补签，对补签时间，双方陈述不一，一审法院酌定劳动合同补签时间为2018年5月，则二倍工资可从用工之日起满一个月的次日即2017年11月17日计算至补签劳动合同前一日，酌定计算到2018年4月30日，根据张敏该期间工资水平，酌定二倍工资为30489元。 对张敏赔偿金问题，应根据张敏工作年限以及张敏离职前工资水平计算，张敏主张赔偿金33755元不违反法律规定，予以确认。 因互邦公司于2018年12月5日解除与张敏的劳动关系，其实际发放张敏12月工资337.17元不违反法律规定，故对张敏再主张12月的工资不予支持。 综上，一审法院判决:一、深圳市互邦地产经纪有限公司解除与张敏的劳动关系违法；二、深圳市互邦地产经纪有限公司于判决生效后三十日内支付张敏佣金46892.62元、二倍工资30489元、赔偿金33755元；三、驳回张敏的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费免予收取。 二审中，上诉人提供如下证据:1.上诉人与张敏于2017年10月16日签订的劳动合同书一份，证明被上诉人入职时已经签订书面劳动合同，根据合同约定上诉人解除劳动合同合法；2.员工手册发放统计表、开源珑城、孙亚丽等人项目佣金明细表，证明上诉人员工孙亚丽与张敏、李琴均系同事关系，被上诉人对于销售体系下所有员工佣金支付时间节点为案后工作结束后付佣金余款20%，也就是上诉人要求扣除佣金20%的原因之一。 3.上诉人与马龙君、黄琼敏、王某分别于2017年7月28日、2017年10月19日、2018年3月9日签订的劳动合同以及王某的职位申请表，证明2018年4月以前上诉人与新入职员工签订劳动合同均为同一版本，即是二审上诉人提交的合同版本。 被上诉人对上诉人提供证据的质证意见为:对证据1，该份劳动合同确是被上诉人所签，但是时间不是2017年10月16日，该证据和上诉人原审陈述是矛盾的，一审中上诉人提供的书面劳动合同是2018年5月补签，当时没有补签是因为没有人事部，与二审上诉人主张2017年10月16日也签订了劳动合同相矛盾，如果2017年10月16日已签订劳动合同，则无需补签原审中提供的合同，可以印证上诉人二审提供的劳动合同也是补签的，请求法院鉴定形成时间并对于经办人孙洁进行测谎。 被上诉人不存在旷工事实。 对于证据2与本案没有关联性。 对证据3中王某劳动合同及入职申请表没有异议，可以证明被上诉人张敏与王某签订的劳动合同版本一致，系2018年3月9日同一天签订，对于马龙君、黄琼敏两份合同真实性不认可。 被上诉人申请证人王某出庭作证，王某陈述其2018年3、4月到上诉人处工作，其入职的时候与张敏一起签订了劳动合同，当时听张洁（或者孙洁）说张敏是之前没有签，现在补签一份劳动合同，其亲眼看到张敏在劳动合同上签的字。 其对签订劳动合同的样式表示记不清楚。 上诉人对证人证言的质证意见为:证人证言真实性不予认可，即使是真实的证人陈述其入职时间是2018年3、4月，而且对于法庭出示的两份劳动合同书一方面其不能够确认到底签的是哪一份，而且证人主观认为其签订的劳动合同系上诉人在人事部成立之后与员工签订合同，进一步反映上诉人于2017年10月16日与张敏签订了劳动合同存在客观事实，而且上诉人于2017年10月16日与张敏签订劳动合同这一事实证人作为后续入职员工是无法清楚了解的，因此上诉人认为证人的陈述并不能够推翻张敏在入职时与上诉人签订劳动合同的事实。 被上诉人对证人证言的质证意见为:对于证人证言真实性予以认可，证人签订劳动合同的版本应由上诉人提供予以印证。 王某明确陈述签其与张敏是同一日签订劳动合同，故张敏不可能在入职时签订劳动合同。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 二审中，本院调查上诉人工作人员孙洁，孙洁陈述其之前系上诉人文员，现在是总经理助理。 王某2018年3月9日签署劳动合同的时候其在场，该合同就是2018年3月9日签署，王某签署合同时张敏是否在场也签署合同记不清楚了。 上诉人二审提供的张敏的劳动合同第一条劳动期限处的数字是其书写的，该份劳动合同张敏具体是何时签订的记不清楚了。 双方之所以签订两个不同版本的劳动合同是因为公司之前没有人事部，一个是人事部设立之前的版本，一个是人事部设立之后的版本。 公司人事部大概于2018年4月份成立。 被上诉人主张当时带王某去孙洁处签劳动合同，孙洁坐的位置是面朝东靠近前面的位置，当时其还领取了东西有签字。 孙洁陈述张敏陈述其坐的位置是对的，但那边有三张桌子其一直坐第二张。 本院认为，首先，上诉人主张因被上诉人连续三个月未能完成工作业绩，依据劳动合同约定可调整岗位，而劳动者拒不到岗，其解除劳动关系属于合法解除。 对此上诉人负有举证责任，而根据上诉人所举证据来看无法证明被上诉人存在连续三个月未能完成工作业绩的情况。 且即使存在上述情况，上诉人将被上诉人工作地点进行调整，无法证明调整的合理性以及该调整系出于经营的需要，在未与劳动者进行充分协商的基础上，故上诉人据此单方解除与被上诉人劳动关系属于违法解除。 上诉人主张不应支持赔偿金没有依据。 其次，上诉人主张应当扣除20%的佣金。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案中上诉人所举证据无法证明被上诉人存在未完成案后工作的情形及就扣除佣金与被上诉人进行了约定。 即使符合条件，佣金属于工资一部分，约定离职扣除20%佣金也违反法律规定，故上诉人主张于法无据，本院不予支持。 第三，对于未签订书面劳动合同的双倍工资。 上诉人主张其与被上诉人入职时即签订书面劳动合同，证据不足，具体理由如下:1.上诉人一审中并未主张被上诉人入职时即签订书面劳动合同，双方争议仅在于补签劳动合同的日期，上诉人一审中也从未主张被上诉人签订过两份书面劳动合同。 同时上诉人对同时期部分员工入职时签署了劳动合同，而部分员工入职时没有签订劳动合同以及被上诉人之前已经签订过劳动合同为何其后还补签劳动合同作出合理解释。 2.根据双方当事人陈述以及一审中上诉人提供的与被上诉人补签的劳动合同，可以证明上诉人存在与劳动者补签劳动合同的事实。 3.对于二审中上诉人提供的书面劳动合同的形成时间，被上诉人二审中申请证人王某出庭作证，王某主张其于2018年3月份入职时与上诉人签订了书面劳动合同，其是与张敏同时签订的合同，当时有上诉人工作人员孙洁在场。 结合上诉人二审提供的王某劳动合同与其二审中提供的张敏的劳动合同样式一致的事实，可以与证人证言相印证。 张敏对与王某一起签订合同的情形以及孙洁所坐位置均能详细陈述，而孙洁对签订劳动合同时其在场予以认可，但其却表示对王某与张敏是否同时签订合同以及上诉人二审提供的张敏劳动合同的时间均陈述不清楚，与常理不符。 故本院对王某的证言予以采信，确认上诉人与被上诉人补签劳动合同的时间为2018年3月9日。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 第一款 的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。 对于二倍工资的具体数额。 上诉人应从用工之日起满一个月的次日即2017年11月17日计算至补签劳动合同前一日即2018年3月8日，根据张敏该期间工资水平，认定二倍工资为20953元。 综上所述，因二审出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决部分有误，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条 、第八十二条 、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第二项 之规定，判决如下: 一、维持江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初487号民事判决第一、三项及案件受理费部分； 二、撤销江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初487号民事判决第二项； 三、深圳市互邦地产经纪有限公司于判决生效后三十日内支付张敏佣金46892.62元、二倍工资20953元、赔偿金33755元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人深圳市互邦地产经纪有限公司负担5元，由被上诉人张敏负担5元。 本判决为终审判决。 审判长李玲 审判员朱佩 审判员王纯 二〇一九年九月五日 法官助理缪珵 书记员陈涵铭