湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂01民终2670号 上诉人（原审原告）：蒋红喜，男，1975年9月12日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：孙俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇泽，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉市武昌区水果湖街环境卫生所。住所地：湖北省武汉市武昌区东湖路90-94号。 法定代表人：邱四梅，该所副所长。 委托诉讼代理人：张冶钢，湖北扶轮律师事务所律师。 上诉人蒋红喜因与被上诉人武汉市武昌区水果湖街环境卫生所（以下简称水果湖环卫所）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区（2018）鄂0106民初12960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。蒋红喜及其委托诉讼代理人孙俊、王宇泽，水果湖环卫所的委托诉讼代理人张冶钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 蒋红喜上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判并支持其一审诉讼请求。事实与理由：蒋红喜于1996年8月1日入职水果湖环卫所，担任环卫所司机一职。2018年1月15日，水果湖环卫所单方违法解除了与蒋红喜的劳动关系。2018年1月16日，蒋红喜被通知与湖北纳杰人力资源有限公司（以下简称纳杰公司）签订劳动合同并建立劳动关系，由纳杰公司向蒋红喜支付工资，办理社会保险。蒋红喜所属岗位不属于公益性岗位，不应当适用有关公益性岗位的法律法规的规定。首先，根据谁主张谁举证的原则，水果湖环卫所主张蒋红喜的岗位为公益性岗位，应当对其主张负举证责任。而无论是仲裁程序还是一审程序中，水果湖环卫所均未提供任何证据证明其主张。其次，公益性岗位适用的主体是特定的。公益性岗位安置的对象以就业困难人员为主。本案中，蒋红喜岗位为司机，具备职业技能，入职时正当青年，不属于相关法规所规定的就业困难人员。第三，公益性岗位是享受岗位补贴和社会保险补贴的岗位。蒋红喜从未享受过此待遇，水果湖环卫所也未就蒋红喜享受过此待遇提供任何有效证据。第四，公益性岗位属于临时性岗位。根据《武汉市公益性岗位开发管理暂行办法》第二条的规定，公益性岗位属于临时性救助岗位，而蒋红喜岗位长期稳定，不具有临时性的特征。第五，公益性岗位的招聘有明文规定的程序。根据《武汉市公益性岗位开发管理暂行办法》的有关规定，公益性岗位招聘应当实行个人报名或申请、社区和街道（乡镇）核实、就业管理机构认定、相关部门组织考核或考试等程序。本案中，蒋红喜从未向任何机构申请过公益性岗位，所属岗位也未经任何机构核实、认定为公益性岗位，故不符合公益性岗位的招聘程序，不应当认定为公益性岗位。第六，公益性岗位应适用双向选择的原则。蒋红喜在有关公益岗位的规定出台以前就已经在水果湖环卫所工作，岗位性质本就不属于公益性岗位，那么在有关规定出台以后，应当适用双向选择的原则，经双方协商一致后依法签订公益性岗位的劳动合同。否则，在没有得到蒋红喜同意的情况下，不能将其原工作岗位定义为公益性岗位。第七，公益性岗位管理实行实名制。根据《省人社厅省财政厅关于进一步规范公益性岗位开发管理工作有关问题的通知》第三条第五项可见，确定蒋红喜所属岗位是否属于公益性岗位，只需要直接到人力资源社会保障部门查看公益性岗位管理台帐即可，蒋红喜的岗位从未被登记在该台账内，当然不属于有关法规所规定的公益性岗位。 水果湖环卫所辩称，根据《武汉市公益性岗位开发管理暂行办法》规定，蒋红喜属于市卫环卫岗位，是典型的公益性岗位。一审认定准确，请求驳回上诉，维持原判。 蒋红喜向一审法院起诉请求:1.判令水果湖环卫所向蒋红喜出具解除劳动关系证明书；2.判令水果湖环卫所向蒋红喜支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额70,582.93元；3.判令水果湖环卫所向蒋红喜支付解除劳动合同经济补偿金137,957.55元（6,416.63元/月×21.5个月）；4.判令水果湖环卫所向蒋红喜支付违法解除劳动合同经济赔偿金275,915.10元（6,416.63元/月×21.5个月×2）；5.判令水果湖环卫所向蒋红喜支付2008年1月1日至2018年1月15日期间的带薪年休假工资64,903.84元（6,416.63元/月÷21.75×（80+30）天×2）；6.判令水果湖环卫所向蒋红喜支付2016年1月16日至2018年1月15日期间休息日加班工资122,727.27元（6,416.63元/月÷21.75×208天×2倍)；7.判令水果湖环卫所向蒋红喜支付2016年1月16日至2018年1月15日期间法定节假日加班工资19,471.15元（6,416.63元/月÷21.75×22天×3倍）；8.判令水果湖环卫所向蒋红喜支付因未缴纳1999年2月至2010年7月期间失业保险所造成失业保险金损失26,040元（1,085元/月×24月）。 一审法院认定事实：1996年8月1日，蒋红喜入职水果湖环卫所，任垃圾转运大车司机，工作地点位于本市武昌区东亭生活垃圾转运站。2017年12月15日，武汉市武昌区城市综合管理委员会办公室公布《关于调整东亭转运站管理责任的通知》，对武昌区东亭生活垃圾转运站进行调整，原由水果湖环卫所管理的武昌区东亭生活垃圾转运站转由武昌区城管委管理。2018年1月10日，水果湖环卫所组织会议，会议上告知了蒋红喜武昌区城管委接手东亭生活垃圾转运站，但未就劳动关系和社会保险问题作出说明。武昌区城管委与纳杰公司建立劳务派遣合作关系。2018年1月16日，蒋红喜入职纳杰公司，纳杰公司仍将蒋红喜安排至武昌区东亭生活垃圾转运站任垃圾转运大车司机，由纳杰公司为蒋红喜办理社会保险、支付工资。蒋红喜与水果湖环卫所解除劳动关系前12个月月均工资为6,416.63元。在职期间，水果湖环卫所未安排蒋红喜休年休假，亦未支付年休假工资。 一审法院另查明，蒋红喜所任岗位为公益性岗位。2011年6月，水果湖环卫所为蒋红喜补缴了1996年8月至2010年6月期间的养老保险，补缴了2010年7月至2011年1月期间的社会保险（五险）。2011年2月至2018年1月，水果湖环卫所逐月为蒋红喜缴纳了社会保险（五险）。2018年2月开始，纳杰公司为蒋红喜缴纳社会保险。2008年2月1日至2008年12月31日期间，蒋红喜与水果湖环卫所未签订书面劳动合同。 蒋红喜于2018年3月16日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令水果湖环卫所出具解除劳动关系证明书、支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额70,582.93元、支付解除劳动关系经济补偿金137,957.55元、支付违法解除劳动合同经济赔偿金275,915.10元、支付2008年1月1日至2018年1月15日期间的带薪年休假工资64,903.84元、支付2016年1月16日至2018年1月15日期间休息日加班工资122,727.27元、支付2016年1月16日至2018年1月15日期间法定节假日加班工资19,471.15元、支付因未缴纳1992年2月至2010年6月期间失业保险所造成失业保险金损失26,040.00元，该委作出昌劳人仲裁字[2018]第325号仲裁裁决书，裁决水果湖环卫所为蒋红喜出具解除劳动关系证明书，并支付2016年1月16日至2018年1月15日期间未休年休假工资17,701.04元，驳回蒋红喜的其他仲裁请求事项。蒋红喜不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，关于水果湖环卫所是否应向蒋红喜出具解除劳动关系证明书。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对蒋红喜要求水果湖环卫所出具解除劳动合同证明的诉讼请求，依法予以支持。 关于水果湖环卫所是否应向蒋红喜支付未签书面劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。蒋红喜明确主张的是2008年2月1日至2008年12月31日期间未签书面劳动合同二倍工资差额，蒋红喜在2008年2月1日至2008年12月31日期间对于没有签订劳动合同的事实是清楚的，该情形侵害了其劳动权益，但蒋红喜在2018年3月16日才申请仲裁，超过了仲裁时效。故对蒋红喜主张的2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，依法不予支持。 关于水果湖环卫所是否应向蒋红喜支付解除劳动关系经济补偿金、赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，公益性岗位的劳动合同不适用《中华人民共和国劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定，故对于蒋红喜主张经济补偿金以及经济赔偿金的诉讼请求，与法不符，不予支持。 关于水果湖环卫所是否应向蒋红喜支付未休年休假工资。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，水果湖环卫所对蒋红喜离职前两年以内是否支付未休年休假工资的证据有保管义务，水果湖环卫所未提交证据证明2016年1月16日至2018年1月15日期间向蒋红喜支付过未休年休假工资的资料。又依据《职工带薪年休假条例》第三条和第五条的规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。故水果湖环卫所应当向蒋红喜支付2016年1月16日至2018年1月15日期间未休年休假工资17,701.05元[6,416.63元/月÷21.75天×15天/年×2年×（300%-100%）]。 关于水果湖环卫所是否应向蒋红喜支付休息日、法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，规定了劳动者应当就加班事实提交证据的基本原则，以及劳动者确有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据时，由用人单位提交证据的举证责任倒置原则。本案中，蒋红喜未提交任何证据证明存在休息日加班及法定节假日加班的事实，故对蒋红喜主张的休息日加班工资122,727.27元、法定节假日加班工资19,471.15元，依法不予支持。 关于水果湖环卫所是否应向蒋红喜支付失业保险金损失。蒋红喜于1996年8月入职水果湖环卫所，2010年7月至2018年1月期间水果湖环卫所为蒋红喜缴纳了社会保险（五险），首先蒋红喜是否符合申请失业保险金的条件需要社会保险经办机构的审核；其次蒋红喜2018年1月15日与水果湖环卫所解除劳动关系，2018年1月16日就与纳杰公司建立劳动关系，由该公司为蒋红喜办理社会保险、支付工资，蒋红喜的工作岗位、工作地点均未改变，不存在失业的实际情形。因此，蒋红喜主张水果湖环卫所支付失业金损失没有事实与法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条、《工资支付暂行规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条和第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、武汉市武昌区水果湖街环境卫生所于判决生效之日起十日内向蒋红喜出具解除劳动关系证明书；二、武汉市武昌区水果湖街环境卫生所于判决生效之日起十日内支付蒋红喜于2016年1月16日至2018年1月15日期间未休年休假工资17,701.05元；三、驳回蒋红喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。 二审期间，蒋红喜提供一份《水果湖环卫所临时聘用合同》，拟证明解除劳动合同需要补偿劳动者。水果湖环卫所质证认为，该合同不属于新证据，对其真实性有异议。本院审查认为，该证据为复印件，且没有劳动者签名，与本案没有关联性，本院不予采信。 二审查明，《关于加强公益性岗位开发管理有关问题的通知》（鄂人社函﹝2010﹞356号）第一条规定，公益性岗位是指由政府或社会筹资开发，以安置就业困难群体为主的便民利民就业岗位。主要包括基层社会管理类岗位、基层公共服务类岗位等。《第一批基层社会管理和公共服务岗位目录》第8项规定，基层公共环境与设施管理维护为公益性岗位，具体为在街道、社区从事公共设施设备管理、养护、清洁、绿化等工作，如社区公共环境绿化、社区公共设施维护、社区公共卫生保洁等。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是蒋红喜从事的工作是否属于公益性岗位及有关适用法律。经查，蒋红喜在水果湖环卫所任垃圾转运大车司机，其工作岗位属于《关于加强公益性岗位开发管理有关问题的通知》（鄂人社函﹝2010﹞356号）第一条和《第一批基层社会管理和公共服务岗位目录》第8项规定的公益性岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”，水果湖环卫所无须向蒋红喜给付经济补偿金和赔偿金。 综上所述，上诉人蒋红喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人蒋红喜负担，予以免交。 本判决为终审判决。 审判长　王　伟 审判员　张　静 审判员　李　娜 二〇一九年四月三十日 书记员　廖正国