浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终827号 上诉人（原审原告）：精工工业建筑系统有限公司，住所地绍兴市柯桥经济开发区柯西工业园鉴湖路。统一社会信用代码91330621763917431D。 法定代表人：洪国松，总经理。 委托诉讼代理人：马瑛，系公司员工。 上诉人（原审被告）：蒋克强，男，1978年7月31日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：金华，浙江越光律师事务所律师。 上诉人精工工业建筑系统有限公司（以下简称“精工公司”）与上诉人蒋克强因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初12005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 精工公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人精工公司系依法解除与被上诉人蒋克强的劳动关系，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，被上诉人蒋克强系因于2018年12月至2019年5月期间将废铁以废铁皮的价格出售，致使上诉人精工公司受损110591元。根据双方签订的《劳动合同书》第七条劳动纪律第（三）款及《员工手册》第二章第四节奖惩条例第五条第4款关于辞退的情形相关规定，上诉人精工公司对被上诉人蒋克强作出辞退处分，并于2019年6月10日寄送了《解除劳动合同通知书》给被上诉人蒋克强，上诉人精工公司依法解除与被上诉人蒋克强的劳动关系，完全合情合理合法。其次，上诉人精工公司系长江精工钢结构（集团）股份有限公司的子公司，而上诉人精工公司提交的2013版《员工手册》并非系一审认定的由上诉人精工公司的母公司（即长江精工钢结构（集团）股份有限公司）单独制订的，该2013版《员工手册》已经民主程序讨论制订并向员工进行公示。上诉人精工公司在一审中提交了“《长江精工钢结构（集团）股份有限公司职工代表大会2013年度第一次会议》的会议记录”，该会议记录即讨论通过了2013版《员工手册》，参会人员包括长江精工钢结构（集团）股份有限公司及其子公司的职工代表，当然也包括了上诉人精工公司的职工代表，并非系母公司单独制订的。且上诉人精工公司在一审中还提交了“关于下发2013版《员工手册》的通知”，证明上诉人精工公司己将2013版《员工手册》下发给全体员工，并同步在公司办公平台上上传了2013版《员工手册》电子版予以公示。由此可见，2013版《员工手册》系依法制订，上诉人精工公司以此为据解除与被上诉人蒋克强的劳动合同，完全合法有据。再次，被上诉人蒋克强将废铁以废铁皮的价格出售，致使上诉人精工公司受损110591元，己符合《员工手册》第二章第四节奖惩条例第五条第4款关于辞退的情形相关规定。而之后损失追回系上诉人精工公司通过自身努力才予以追回，这与被上诉人蒋克强给上诉人精工公司造成的损失系完全不同的概念。一审以损失追回为由认定上诉人精工公司违法解除劳动合同，显系错误。最后，被上诉人蒋克强也不符合可主张违法解除劳动关系赔偿金的情形。被上诉人蒋克强不符合《劳动合同法》第四十二条规定的情形，无权要求上诉人精工公司支付赔偿金。综上所述，请求二审查明事实，依法作出公正判决。 蒋克强辩称，精工公司违法解除劳动关系的事实清楚，依法应当支付赔偿金，请求二审法院予以维持。 蒋克强上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人应支付给上诉人加班费30637元。事实和理由：首先，上诉人在一审中向法院提供了考勤记录，明确证明了上诉人在被上诉人处工作期间存在加班事实。其次，上诉人在一审期间向法院提供了工资单，证明了上诉人并没有发放加班费。《劳动合同》中的相关约定仅仅是一个约定，实际有没有按照合同履行，我们认为应当看上诉人具体发放的工资项目。根据工资单列明的项目，并没有发放加班工资这一项，即实际当中，上诉人并没有发放加班工资给被上诉人。因此依法应当判决被上诉人支付加班费。再次，被上诉人应当支付给上诉人加班费为30637元。计算基数应当直接按岗位工资4250元/月计算。被上诉人应当支付给上诉人的加班费为30637元（按照浙绍柯桥劳人仲案（2019）590-2号的21446.09元除以70%）。综上，请求二审法院依法改判。 精工公司辩称，其系依法解除与蒋克强的劳动关系，无需支付赔偿金；其已全额发放工资给蒋克强，蒋克强要求的加班工资无事实依据。 精工公司向一审法院起诉请求：判令原告无须支付被告2017年6月12日至2019年5月31日期间加班工资21446.09元及违法解除劳动关系赔偿金153517.48元。 一审法院认定事实：被告于2002年8月起入职浙江精工钢结构有限公司（后更名为浙江精工钢结构集团有限公司），该公司为被告缴纳了2004年7月至2004年12月的社会保险费。原告精工工业建筑系统有限公司（原名浙江精工轻钢建筑工程有限公司）于2005年1月起为被告缴纳社会保险费。原告与被告于2015年7月1日、2018年6月30日各签订一份《劳动合同书》，期限分别为2015年7月1日至2018年6月30日以及2018年6月30日至2021年6月30日，均约定实行综合计算工时工作制；工资总额按出勤、考核等情况支付，工资实行月薪制及年终绩效奖金分配制度（月薪及年终绩效奖金已包含加班加点的工资）。行政管理部门已审批同意自2015年4月1日起原告安全员等岗位的职工实行以年为周期的综合计算工时工作制。另查明，浙江精工钢结构集团有限公司与精工工业建筑系统有限公司均系长江精工钢结构（集团）股份有限公司的子公司，部分高级管理人员存在交叉任职的情况。2018年12月至2019年5月间，因包括被告在内的几个职员工作失误，错将废铁以废铁皮的价格出售，导致当时少收取合计110591元的转让款，2019年6月初该款已追回。2019年6月10日，原告作出《解除劳动合同通知书》，以被告严重违反公司规章制度、给公司造成经济损失为由，解除与被告的劳动合同。被告于次日收到《解除劳动合同通知书》。原告通过银行账户发放被告的劳动报酬。被告离职前的岗位工资为4250元/月。农历年底发放奖金，其中2017年度奖金为9997.75元，2018年度奖金为6122.50元。2019年7月8日，被告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委作出仲裁裁决。原告对裁决不服，遂诉至该院。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。原、被告曾存在劳动关系的事实清楚，2019年6月11日被告收到原告作出的《解除劳动合同通知书》，双方劳动合同解除。根据押金单，该院认定被告于2002年8月入职浙江精工钢结构集团有限公司。关于赔偿金的请求，该院认为原告解除劳动合同违法，依法应当向被告支付赔偿金，理由如下：首先，原告解除与被告的劳动合同所依据的《员工手册》系原告母公司制定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”可见，与用人单位进行平等协商的主体为本单位职工或者职工代表，原告未经此程序而将母公司规章制度直接适用于本单位职工，不符合法律规定。其次，原告解除劳动合同的理由为《员工手册》中“玩忽职守或违反公司管理制度或安全操作规定，使公司蒙受5000元以上损失”，但110591元的转让款差价在原告作出解除劳动合同决定前已收回，原告所谓的损失实际未产生。再次，原告并无证据证明事先已将解除劳动合同的理由通知工会。综上，原告主张系合法解除与被告的劳动合同，理据不足，该院对被告主张赔偿金的请求依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”裁决确定的4515.22元/月的计算标准未超过被告离职前平均工资，且被告对赔偿金的裁决未提出异议，故该院据此标准认定。原告主张仅以按月发放的岗位工资计算赔偿金，与法不符，该院不予采纳。浙江精工钢结构集团有限公司与精工工业建筑系统有限公司系同一母公司的关联子公司，两单位轮流与被告建立劳动关系，原告也无证据证明浙江精工钢结构集团有限公司曾向被告支付经济补偿，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，被告的工作年限应合并计算，为2002年8月至2019年6月11日，超过16年6个月而不满17年，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金153517.48元（4515.22×17×2）。关于休息日、法定节假日加班工资的请求。被告主张2017年6月11日前的加班工资已超过两年时效，原告在仲裁中的时效抗辩部分成立，该院对被告该部分请求予以驳回。对于2017年6月11日之后的加班工资，两份《劳动合同书》均载明月薪及年终绩效奖金已包含乙方加班加点的工资，且一直以来被告未对发放的金额提出异议，应当认定原告发放被告的劳动报酬中已包含加班工资。被告主张以岗位工资作为计算加班工资的基数，明显与劳动合同的约定不符。经行政管理部门审批，被告实行综合计算工时工作制。《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第八条第二款规定：“实行综合计算工时工作制的劳动者，在综合计算周期内的总实际工作时间应不超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按不低于工资的150%的标准支付工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，按不低于工资的300%的标准支付工资报酬。”被告提供的考勤表存在较多单次考勤的情形，即仅有签到而无签退或仅有签退而无签到，故该考勤表不完整不客观，不能作为认定本案事实的依据。该院按照原告自认“每天工作八小时、两班制”的出勤认定，根据规定的加班工资计算标准结合实发的工资奖金额，折算后被告正常工作时间的工资高于当时绍兴市的最低工资标准，据此认定被告的加班工资已足额发放，对被告该项请求不再支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、原告精工工业建筑系统有限公司支付被告蒋克强违法解除劳动合同赔偿金153517.48元，限于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告精工工业建筑系统有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告蒋克强的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于精工公司是否应当支付蒋克强违法解除劳动合同赔偿金的问题。精工公司主张根据双方劳动合同约定，因蒋克强的行为致其受损，其可依据《员工手册》规定辞退蒋克强。然，精工公司提交的《员工手册》系由其母公司制定，其未举证证明该《员工手册》已按《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定经过用人单位即精工公司职工代表大会或者全体职工讨论等法定民主程序，精工公司亦未举证证明其已按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定事先将单方解除劳动合同的理由通知工会，故精工公司主张其系合法解除劳动合同缺乏依据。精工公司关于违法解除劳动合同仅指违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形解除劳动合同的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。一审认定精工公司应当支付蒋克强相应违法解除劳动合同赔偿金具有事实和法律依据，并无不当。 关于一审未支持蒋克强主张的加班工资是否正确的问题。蒋克强主张其在精工公司工作期间存在加班，而精工公司未发放加班工资。然，蒋克强提交的考勤表存在较多单次考勤的情形，不能准确反映其是否存在加班的事实，不能作为认定事实的依据。本案中，根据双方劳动合同约定，月薪及年终绩效奖金已包含加班加点的工资，应认定发放的劳动报酬已包含加班工资，工资明细中没有加班工资这一项不代表没有发放加班工资，蒋克强主张以岗位工资作为加班工资计算基数亦与合同约定不符。结合蒋克强在精工公司从事的岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制的事实，根据规定的加班工资计算标准结合蒋克强的出勤情况、实发的工资奖金额，折算后蒋克强正常工作时间的工资高于当时绍兴市的最低工资标准，一审据此认定蒋克强的加班工资已足额发放具有相应依据，对蒋克强主张的加班工资未予支持并无不当。 综上所述，上诉人精工工业建筑系统有限公司、上诉人蒋克强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人精工工业建筑系统有限公司负担5元，上诉人蒋克强负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　　赵启龙 审判员　　姚　瑶 审判员　　韦　玮 二〇二〇年四月二十九日 法官助理王宇宁 书记员张青炀