第四十四章 劳动合同的解除（协商解除）
协商解除劳动合同，是一种任意、双方、即时、无过错解除劳动合同的方式。
协商解除的方式
协商，即为了取得一致意见而共同商量。协商永远是处理法律关系中的最佳方案，协商达成一致后，一般都不会产生纠纷。就解除劳动合同而言，协商是一种双方法律行为，经劳动者和用人单位协商一致，劳动者和用人单位均有权向对方提出解除劳动合同的协商请求，只要劳动者和用人单位协商一致，就可以随时解除劳动合同。
在劳务派遣中，派遣单位是用人单位，因此由派遣单位与劳动者进行协商。
协商解除的法律后果
劳动合同解除
协商解除劳动合同，经劳动者和用人单位双方协商一致，即发生劳动合同解除的法律效力。劳动者不受主动辞职预告期的限制。
补偿金
根据上述规定，协商解除劳动合同由用人单位提出的，用人单位应当向劳动者支付补偿金。协商解除劳动合同由劳动者提出的，用人单位无须向劳动者支付补偿金。
竞业限制
如果存在竞业限制，虽然劳动合同经劳动者和用人单位协商解除，但是竞业限制协议并未解除，劳动者应当履行竞业限制义务。
服务期
如果存在服务期，劳动合同经劳动者和用人单位协商解除的，劳动者不构成违约。
协商解除 vs 单方解除
协商解除是一种双方解除劳动合同的方式，其他解除劳动合同的方式均属于单方解除劳动合同。二者的区别在于，协商解除须经劳动者和用人单位达成一致才能达到解除劳动合同的法律效果，单方解除只须一方提出解除劳动合同即达到解除劳动合同的法律效果。
协商解除 vs 劳动者单方解除
区别
劳动者提出协商解除和提出主动辞职的区别，就在于劳动者作出的表示是协商还是通知。劳动者提出进行解除劳动合同的协商，如申请离职、询问是否同意离职等，应认为是劳动者提出了解除劳动合同的协商，此时劳动合同还未解除。随后用人单位同意解除的，劳动合同即发生解除的法律效果，劳动者不受预告期的限制；用人单位拒绝解除的，协商未达成一致，劳动合同不发生解除的法律效果。劳动明确提出解除劳动合同，没有询问用人单位意思的，应认为劳动者提出了解除劳动合同的通知，无论用人单位是否同意解除劳动合同，预告期届满后劳动合同即宣告解除。
离职申请 vs 解除劳动合同的通知
实践中，劳动者在辞职时可能向用人单位提出了离职申请而非解除劳动合同的通知。如果劳动者提出的是离职申请，希望用人单位予以批准，一般会认为是劳动者发起了解除劳动合同的协商，离职申请只是协商的中间过程。用人单位没有作出批准的情况下，协商还未完成，劳动合同不能达成预告解除的法律效果，没有进入预告期。如果劳动者在30日后不辞而别，可能会被认为旷工或者违法解除劳动合同。因此，劳动者单方解除劳动合同时，应当发出解除劳动合同的通知，而非离职申请。
协商请求 vs 被迫辞职
劳动者提出协商解除和提出被迫辞职的区别，主要在于劳动者提出时是否明确说明被迫辞职的理由。凡劳动者说明的辞职理由符合法律规定被迫辞职的理由的，构成被迫辞职，自通知到达用人单位时劳动合同解除。凡劳动者没有说明辞职理由或者辞职的理由不符合法律规定被迫辞职的理由的，不构成被迫辞职，根据是劳动者提出的是协商还是通知，可以认定为是提出协商解除或者主动辞职。
协商解除 vs 用人单位单方解除
区别
用人单位提出协商解除和提出单方解除劳动合同的区别，在于用人单位具有协商还是通知的意思。用人单位提出协商解除劳动合同，在实践中通常称为“劝退”，原则上应当向劳动者支付补偿金。但是，因实践中劳动者通常无法证明是由用人单位提出的，因此常常只能被认为主动辞职。用人单位单方通知劳动者劳动合同解除的，应认为是用人单位以过失性辞退、无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同。
协商解除劳动合同前，劳动者和用人单位应当都具有解除劳动合同的意思。单方解除劳动合同前，提出单方解除劳动合同的一方应具有解除劳动合同的意思，另一方是否具有解除劳动合同的意思在所不论。单方解除劳动合同后，另一方是否同意解除劳动合同不影响单方解除的效力。
折中方案
目前司法实践中，存在这样一种现象。用人单位以轻微违法的方式通知劳动者解除劳动合同，劳动者亦有解除劳动合同的意思，随后劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁。在这种情形中，如认为用人单位违法解除劳动合同，则用人单位需承担高额赔偿金；如认为用人单位合法解除劳动合同，既不满足法律规定的解除方式，对劳动者亦不公平。因此，仲裁院和法院常常采取一种折中方式，认定构成用人单位提出解除劳动合同的协商，双方协商一致解除劳动合同，用人单位只需向劳动者承担补偿金。
无法证明解除方式
此外，劳动者和用人单位就劳动合同是否已经解除或者劳动合同解除的原因，各执一词，双方均无法证明时，如何处理？例如，司法实践中存在以下情形：（1）劳动者已经离开用人单位，主张用人单位口头要求其离职，但用人单位主张并未解雇劳动者，是劳动者自动离开工作岗位；（2）用人单位主张劳动者自动离职，但劳动者主张其已经递交休假申请，用人单位在休假期间解除自己；（3）停薪留职过程中，用人单位主张劳动者在限期内未到岗上班，视为自动离职，劳动者主张并未收到通知；（4）劳动者已经离开用人单位，双方均无法证明是劳动者自动离职还是被用人单位解雇，等等。
一般而言，用人单位对此应当负举证责任，无法证明劳动者离职属于主动辞职还是被辞退的，法院倾向于双方协商一致解除劳动合同，且由用人单位支付补偿金。
广东
江苏
不得协商解除的情形
原则上，只要劳动者和用人单位协商一致，即可以随时协商解除劳动合同。《劳动合同法》【2012】第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，仅适用于用人单位以无过失性辞退或者经济性裁员的方式单方解除劳动合同，不应包括协商解除的情形。但是，司法实践中认为，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位和劳动者不得协商解除劳动合同。劳动者提出协商请求的，用人单位应当予以拒绝。除非劳动者单方解除劳动合同，否则双方协商一致的解除行为无效。
上海市第二中级人民法院认为：本案的争议焦点为从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同是否当然有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。本案中，双方于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张传杰已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张传杰于事后亦通过各种途径积极要求敬豪公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张传杰并未放弃对该项权利的主张，敬豪公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张传杰的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。2014年12月10日，张传杰被鉴定为“XXX疾病致残程度柒级”。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，鉴于双方签订的劳动合同原应于2014年6月30日到期，而张传杰2014年12月10日被鉴定为“XXX疾病致残程度柒级”，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位可以终止到期合同，故张传杰与敬豪公司的劳动关系应于2014年12月10日终止。