第四十三章 劳动合同的解除（概述）
离职是劳动关系中最关系劳动者和用人单位利益的行为，也是劳动关系中最容易产生纠纷的行为。劳动者离职的情形在法律上分为解除劳动合同和终止劳动合同。离职方式的不同，解除或者终止劳动合同是否合法，关系到补偿金和赔偿金的计算。劳动合同终止，是指劳动合同满足法律规定的特定条件，劳动关系自然结束；劳动合同解除，是指在满足法律规定终止的条件前，劳动者或者用人单位提前结束劳动关系。
定义
劳动合同的解除，是指劳动合同成立后，尚未履行完毕或者未全部履行之前，劳动合同双方或者单方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。
解除劳动合同是劳动者离职的方式，实践中对劳动合同的解除有一些俗称，主要包括：
- 开除，是指用人单位以劳动者存在过错为由，依据《劳动合同法》【2012】第三十九条，单方解除劳动合同，过失性辞退。
- 辞退、解雇，包括过失性辞退和无过失性辞退，是指用人单位依据《劳动合同法》【2012】第三十九条、第四十条，单方解除劳动合同。
- 除名，是开除的情形之一，是指劳动者连续或者累计旷工满一定期限，用人单位依据《劳动合同法》【2012】第三十九条，单方解除劳动合同。
- 辞职，包括主动辞职与被迫辞职，是指劳动者单方解除劳动合同。
- 裁员，即经济性裁员，是指用人单位满足一定的条件，依据《劳动合同法》【2012】第四十一条，集中与劳动者解除劳动合同。
劳动合同的解除仅适用于全日制用工。在非全日制用工中，劳动者或者用人单位可以随时终止劳动合同，无须解除劳动合同。
解除劳动合同的分类
法定分类
解除劳动合同必须严格按照《劳动合同法》【2012】中规定的方式，以超出《劳动合同法》【2012】规定的方式解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。
劳动合同解除的方式包括：协商解除、主动辞职、被迫辞职、过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员。
理论分类
依照解除劳动合同的原因是否由法律规定，劳动合同的解除可以划分为任意解除和法定解除。任意解除，是指解除劳动合同无须理由，包括协商解除和主动辞职。法定解除，是指仅当出现法律规定的情形时，劳动者或者用人单位才能以法律规定的理由解除劳动合同，包括被迫辞职、过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员。
依照解除劳动合同需要作出意思表示的主体数量，劳动合同的解除可以划分为双方解除和单方解除。双方解除，是指用人单位和劳动者需要一致作出解除劳动合同的意思表示才能达成解除劳动合同的法律效力。单方解除，是指用人单位或者劳动者一方作出解除劳动合同的意思表示即可以达成劳动合同解除的法律效力，无须对方作出表示或者同意。根据作出解除劳动合同的意思表示主体，单方解除还可以进一步划分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。
依照解除劳动合同生效的时间，劳动合同的解除可以划分为即时解除和预告解除。即时解除，是指劳动合同当事人作出解除劳动合同的意思表示时，劳动合同即发生解除的法律效力。预告解除，是指劳动合同当事人作出解除劳动合同的预告意思表示，此时劳动合同还并未解除，需待满足一定条件后发生解除劳动合同的法律效力。
依照解除劳动合同的方式是否合法，劳动合同的解除可以划分为合法解除劳动合同和违法解除劳动合同。合法解除劳动合同可以发生劳动合同解除的效力，违法解除劳动合同需要承担法律责任。
依照解除劳动合同的原因是否因当事人一方过错，劳动合同的解除可以划分为无过错解除和有过错解除。无过错解除，是指劳动合同当事人双方均没有过错而解除劳动合同，包括协商解除、主动辞职、无过失性辞退和经济性裁员。有过错解除劳动合同可以进一步划分为劳动者过错和用人单位过错，劳动者过错解除是指过失性辞退，用人单位过错解除是指被迫辞职。
| 解除方式 | 任意/法定 | 双方/单方 | 即时/预告 | 过错 | 遵守竞业限制 | 服务期违约 | 特定情形下禁止解除[1] | 补偿金 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| 协商解除 | 任意 | 双方 | 即时 | 无过错 | 是 | 否 | 否 | 有/无[3] |
| 主动辞职 | 任意 | 劳动者单方 | 预告 | 无过错 | 是 | 是 | 否 | 无 |
| 被迫辞职 | 法定 | 劳动者单方 | 即时 | 单位过错 | 是 | 否 | 否 | 有 |
| 过失性辞退 | 法定 | 单位单方 | 即时 | 劳动者过错 | 是 | 是[2] | 否 | 无 |
| 无过失性辞退 | 法定 | 单位单方 | 即时/预告 | 无过错 | 是 | 否 | 是 | 有 |
| 经济性裁员 | 法定 | 单位单方 | 预告 | 无过错 | 是 | 否 | 是 | 有 |
[1] 特定情形是指劳动者具有《劳动合同法》【2012】第四十二条规定的情形。 [2] 在试用期间被证明不符合录用条件除外。 [3] 用人单位提出协商解除的，应当支付补偿金；劳动者提出协商解除的，无须支付补偿金。
用人单位单方解除劳动合同的程序
用人单位单方解除劳动合同，除应当按照法律规定的理由外，还必须以法律规定的程序进行。如果解除劳动合同的程序违法，则无论解除劳动合同的理由是否成立，均构成违法解除劳动合同。
用人单位单方解除劳动合同，必须满足：（1）理由合法，（2）已履行前置程序，（3）通知工会，（4）送达解除通知。
适用条件
用人单位单方解除劳动合同，是指用人单位以过失性辞退、无过失性辞退或者经济性裁员的方式与劳动者解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当按照本节介绍的程序进行。
理由合法
用人单位单方解除劳动合同必须有合法的理由，具体要求为：
第一，用人单位必须向劳动者说明解除劳动合同的理由，该理由必须是《劳动合同法》【2012】中无过失性辞退、过失性辞退或者经济性裁员的理由之一。其他任何理由均构成违法解除劳动合同。
第二，用人单位必须有证据证明劳动者符合解除劳动合同的情形，用人单位应当在仲裁和诉讼过程中就解除劳动合同的合理性与合法性承担举证责任。
第三，以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同，劳动者不能具有《劳动合同法》【2012】第四十二条规定的禁止解除劳动合同的情形。
第四，以过失性辞退的方式解除劳动合同，用人单位必须在合理期限内作出决定。对于劳动者而言，不能因一次错误便永远陷入等待解除劳动合同的困境中，时时承受被解除劳动合同的风险，超过一定合理期限而用人单位仍未做出解除决定的，劳动者可能认定用人单位不会再行解除劳动合同。
原告：国网河北省电力公司武安市供电分公司
被告：苗学明
苗学明于1988年12月在国网河北省电力公司武安市供电分公司参加工作，工种为运维检修工。
2007年12月25日苗学明同国网河北省电力公司武安市供电分公司签订了无固定期限劳动合同。
2014年11月8日23时许，苗学明驾驶冀Ｄ×××××号轿车延武安市北环路延伸段由东向西行驶至邯邢佳苑门口时，与同方向驾驶电动车的郭晶相撞，造成郭晶颅脑受伤死亡，两车不同程度损坏的交通事故，经交警大队事故科认定苗学明负此事故的主要责任。
2014年12月1日苗学明因涉嫌交通肇事罪被武安市公安局取保候审。
2015年2月5日由一审法院决定取保候审。
2015年3月13日由一审法院作出（2015）武刑初字第93号《刑事判决书》，判决苗学明犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑，矫正期限自2015年4月19日至2016年4月18日。
在苗学明矫正期限内2015年4月19日至2016年4月18日双方正常履行劳动合同，苗学明仍在国网河北省电力公司武安市供电分公司工作。
矫正期满后，2016年5月16日国网河北省电力公司武安市供电分公司以苗学明被追究刑事责任为由，向苗学明送达了《解除劳动合同通知书》和《国网武安市供电公司对苗学明的处理决定》，国网河北省电力公司武安市供电分公司与苗学明解除了劳动合同，国网河北省电力公司武安市供电分公司停止了苗学明的工作。
苗学明不服国网河北省电力公司武安市供电分公司作出的《解除劳动合同通知书》和《国网武安市供电公司对苗学明的处理决定》，于2016年8月30日向武安市劳动人事争议调解仲裁委申请仲裁，武安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出了武劳人仲案（2016）70号仲裁裁决书，撤销国网河北省电力公司武安市供电分公司对苗学明2016年5月16日作出的《解除劳动合同通知书》和《国网武安市供电公司对苗学明的处理决定》；双方当事人继续履行2007年12月25日至无固定期限的劳动合同。
国网河北省电力公司武安市供电分公司不服仲裁决定，向法院提起诉讼。
河北省武安市人民法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条 规定，被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。此条款赋予了用人单位过错性解除的权利。在法律规定的解除条件成就后，享有解除权的当事人可以与对方解除劳动合同，也可以要求对方继续履行劳动合同，但其必须在一定期限内行使。对于劳动者而言，不能因一次错误便永远陷入等待解雇的困境中，时时承受被解雇的风险，超过一定合理期限而用人单位仍未做出解除决定的，劳动者可能认定用人单位不会再行解雇。
苗学明作为一名劳动者由于自己的过失犯罪已经付出了代价，国网河北省电力公司武安市供电分公司作为用人单位，在苗学明缓刑期一年内，基于一定的考量而未立即解除劳动合同，本身就是对劳动者的一种宽宥，并且苗学明在缓刑考验期限的一年内，国网河北省电力公司武安市供电分公司作为苗学明的供职单位，每月都在社区矫正人员遵纪守法反馈表上出具“服刑人员苗学明遵纪守法，改造良好的意见”，表示了对苗学明工作的认可。
在缓刑一年考验期满后，苗学明已经恢复了正常的生活和工作状态，国网河北省电力公司武安市供电分公司再行与苗学明解除劳动合同，应当视为超出了合理期限，国网河北省电力公司武安市供电分公司作出的决定有悖立法本意。综上所述，国网河北省电力公司武安市供电分公司作出的《解除劳动合同通知书》和《国网武安市供电公司对苗学明的处理决定》，由于作出结论超过了合理的期限，国网河北省电力公司武安市供电分公司的诉讼请求不予支持。
河北省邯郸市中级人民法院认为：国网河北省电力公司武安市供电分公司在苗学明因犯交通肇事罪被追究刑事责任判处有期徒刑宣告缓刑后，仍然继续与苗学明履行双方之间的劳动合同，而却在苗学明缓刑考验期满后，与苗学明解除了劳动合同，但此时苗学明不存在被依法追究刑事责任的情形，故国网河北省电力公司武安市供电分公司以苗学明被追究刑事责任为由作出《解除劳动合同通知书》和《国网武安市供电公司对苗学明的处理决定》，没有法律和事实依据，应予撤销，双方应继续履行劳动合同。综上所述，国网河北省电力公司武安市供电分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
判决：一、撤销国网河北省电力公司武安市供电分公司对苗学明2016年5月16日作出的《解除劳动合同通知书》和《国网武安市供电公司对苗学明的处理决定》；二、双方当事人继续履行2007年12月25日至无固定期限的劳动合同；三、驳回国网河北省电力公司武安市供电分公司的诉讼请求。
前置程序
在一定情形下，用人单位单方解除劳动合同前必须履行前置程序，未履行前置程序而直接与劳动者解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。这些情形包括：
- 以劳动者医疗期满后不能从事工作为由解除劳动合同，必须先另行安排工作。
- 以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，必须先经过培训或者调岗。
- 以无过失性辞退或者经济性裁员的方式与从事接触职业病危害作业的劳动者解除劳动合同，必须先进行离岗前职业健康检查。
通知工会
工会是维护劳动者合法权益的群众组织。用人单位可以在出现法定情形时，单方解除与劳动者的劳动合同。由于解除劳动合同意味着劳动关系的结束，对劳动者而言就是失业，将直接应劳动者的基本生活。在用人单位单方解除劳动合同时，防治用人单位随意解除劳动合同，要求用人单位慎重行使解除权，依法保护劳动者的合法权益，工会责无旁贷。因此，法律规定，用人单位单方解除劳动合同前，应当将理由通知工会。
凡是用人单位单方解除劳动合同的，都应当事先通知工会。用人单位如果没有通知工会，直接与劳动者解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。（2017）苏01民终8727号
通知的内容
用人单位通知工会的内容是解除劳动合同的事实和理由。
通知的程序
用人单位应当在与劳动者解除劳动合同前通知工会，而非在解除劳动合同的同时或者解除劳动合同之后通知工会。解除劳动合同之时，是指解除劳动合同的书面决定送达劳动者之日。
工会认为用人单位解除劳动合同错误的，有权向用人单位提出意见，要求重新处理，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。注意，法律并未要求用人单位单方解除劳动合同经工会批准，用人单位可以不接受工会的意见而径行与劳动者解除劳动合同。法律只要求用人单位必须做到通知工会。
未通知工会的法律后果
理论上，只要用人单位在单方解除劳动合同时未事先将理由通知工会的，就构成违法解除劳动合同。但是，如果劳动合同解除的理由合法，仅因未事先通知工会就要求用人单位承担违法解除劳动合同的责任过于严格，因此法律允许用人单位补正。
根据上述规定，虽然用人单位在单方解除劳动合同时没有事先通知工会，但是在起诉前补正通知的，如果解除的理由合法，则不再认为构成违法解除劳动合同。
注意，法律允许用人单位补正的时机是在“起诉前”，这就说明：
（1）“起诉前”而非“仲裁前”，因此，用人单位可以在劳动仲裁期间补正通知工会的程序，从而不再构成违法解除劳动合同。甚至，仲裁院以用人单位未通知工会为由裁决违法解除劳动合同后，用人单位可以迅速补正通知工会的程序，随后向法院提起诉讼，这也属于在起诉前补正通知。在这种情况下，法院会认为用人单位不再构成违法解除劳动合同，从而撤销仲裁裁决，导致劳动者败诉。
当然，只有仲裁裁决是非终局裁决时，用人单位才有权向法院起诉。如果仲裁裁决是终局裁决，则用人单位就没有起诉的机会了。即使单位随后补正了通知工会的程序，也不能以此为由起诉或者申请撤销仲裁裁决。
因此，一个基本套路是，劳动者在仲裁过程中不要主张单位因“未通知工会”而构成违法解除劳动合同，而以其他理由进行主张，无论仲裁结果如何，劳动者都可以在后续一审过程中再主张单位因“未通知工会”而构成违法解除劳动合同。当然，如果用人单位对法律比较熟悉，则这招不太容易奏效。
（2）“起诉前”是指当事人向法院递交起诉状前。如果用人单位在诉讼过程中才补正通知工会的程序，仍然构成违法解除劳动合同。因此，劳动者如果不服仲裁裁决，应当尽快向法院递交起诉状提起诉讼，防止用人单位在起诉期间内有充足的时间补正通知。
就是否已经履行通知工会的程序，由用人单位承担举证责任。即，劳动者无须证明单位没有通知工会，而单位应当证明已经通知工会。
未建立工会
如果用人单位没有建立工会，单方解除劳动合同前是否还需要将理由通知工会，司法实践中存在争议。
（1）部分地区认为，用人单位未建立工会的情况下，单方解除劳动合同前还应当通知用人单位所在地的工会或者听取职工代表意见。
江苏
浙江
上海
重庆
广东
山东
四川
海南
（2）部分地区认为，用人单位未建立工会的情况下，单方解除劳动合同前不需要通知工会。
天津
浙江
福建
送达解除通知
用人单位单方解除劳动合同，必须将解除劳动合同的书面通知送达劳动者本人。解除劳动合同的书面通知未经送达，不发生劳动合同解除的效力。
单位在向劳动者送达解除劳动合同的书面通知时，应当尽最大努力送达，采用直接送达或者邮寄送达等方式均无法送达的，才可以通过公告送达。
用人单位向劳动者发出以无过失性辞退的方式解除劳动合同的通知，注明劳动合同在一个月后解除，但此时劳动者正处于医疗期或者三期等《劳动合同法》【2012】第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形。用人单位及时发现后，在这一个月的期限内可以撤回解除劳动合同的书面通知。撤回后，视为用人单位没有发出过解除劳动合同的通知，双方的劳动合同继续履行。