第四十二章 工伤（三）

工伤保险待遇的支付

支付主体

依法参加工伤保险

用人单位依法为劳动者参加工伤保险的，劳动者发生工伤事故后，根据工伤保险待遇的不同项目，分别由工伤保险基金和用人单位在各自承担的范围内向劳动者支付。在劳务派遣用工中，派遣单位是用人单位，因此由派遣单位承担应当由用人单位承担的工伤保险责任。

劳动者与工伤保险基金就工伤保险待遇的支付产生的纠纷，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。劳动者与用人单位就工伤保险待遇的支付产生的纠纷，可以提起劳动仲裁。

未依法参加工伤保险

实践中，有的用人单位可能未依法为劳动者参加工伤保险，包括未为劳动者建立工伤保险账户，或者虽已建立工伤保险账户但未缴纳工伤保险费。在这种情况下，劳动者发生工伤事故后，由用人单位全额向劳动者支付工伤保险待遇，包括本应由工伤保险基金支付的部分。用人单位拒不支付工伤保险待遇的，劳动者可以申请由工伤保险基金先行支付。

未及时申请工伤认定

职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内申请工伤认定。单位未在规定的时限内提交工伤认定申请的，职工或者其近亲属、工会组织可以在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内申请工伤认定，从事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起到工伤保险行政部门受理工伤认定申请之日止，期间发生的工伤待遇由单位承担。

需要注意的是，实践中存在这样一种特殊情形。根据《社会保险费申报缴纳管理规定》【2013】第八条，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。但是，劳动者在与用人单位建立劳动关系后不久即发生工伤事故，此时用人单位还未来得及为其办理工伤保险手续，用人单位是否应当全额承担工伤保险待遇？司法实践中认为，用人单位在法定30日内未为劳动者办理工伤保险，免除其行政责任，但仍构成未依法为劳动者缴纳工伤保险费。因劳动者还未参加工伤保险，工伤保险基金不予赔付，用人单位应当全额承担工伤保险责任。

其他应当承担工伤保险责任的主体

原则上，工伤保险待遇由用人单位和工伤保险基金在各自应当承担的范围内向劳动者支付。但是，法律为了加大对劳动者的保护力度，在特殊情况下，并非用人单位的主体也可能向劳动者承担工伤保险责任。

根据上述规定，法律规定了两种应当承担工伤保险责任的非用人单位主体：

1. 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，劳动者由该组织或者自然人聘用。由于不具备用工主体资格的组织或者自然人不具有成为用人单位的资格，双方显然不构成劳动关系，也不可能为劳动者参加工伤保险。为了保护劳动者，惩罚非法转包，由非法转包的用工单位承担工伤保险责任。
2. 个人挂靠其他单位对外经营，劳动者由该个人聘用，由被挂靠的单位承担工伤保险责任。

需要注意的是，不具备用工主体资格的组织或者自然人以及被挂靠的单位虽然需要承担工伤保险责任，但是与劳动者之间不构成劳动关系。（2015）浙绍民终字第1149号

工伤和解协议

劳动者发生工伤以后，有的用人单位可能会与劳动者私下就工伤赔偿达成协议，即工伤和解协议，也称工伤私了协议。主要包括以下两种情形：

（1）用人单位未依法为劳动者参加工伤保险，在这种情形下，一旦劳动者被认定为工伤，将由用人单位承担全部的工伤保险待遇。此时单位利用其强势地位以及劳动者因伤急需费用的情况，与劳动者达成工伤和解协议，工伤和解协议的赔偿往往远低于单位应当支付的工伤保险待遇。

（2）虽然单位已经依法为劳动者参加了工伤保险，但是工伤赔偿程序复杂繁琐，周期冗长。工伤赔偿需要先进行工伤认定，随后进行劳动能力鉴定，最后才能申请工伤保险待遇，对工伤认定结果不服可能还涉及行政复议或者行政诉讼。劳动者因伤急需费用的情况下，可能会与单位私了，不走工伤赔偿程序。但因并未进行劳动能力鉴定，劳动者实际上不能确定伤残等级，工伤和解协议的赔偿可能会远低于工伤保险待遇。

司法实践中，一般按照如下原则处理：

1. 如果工伤和解协议是在劳动者已认定工伤和伤残等级的前提下订立，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应认定有效。但是，如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或者显失公平等情形，符合合同变更或者撤销情形的，可以变更或者撤销。变更或者撤销工伤和解协议是民事合同纠纷，不属于劳动纠纷，不可提起劳动仲裁，劳动者应直接向法院提起民事诉讼。
2. 如果工伤和解协议是在劳动者未经工伤认定和伤残等级评定的情形下订立，且劳动者实际所得补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，用人单位应当补足工伤保险待遇的差额部分。

（2019）湘0103民初364号（2015）杭民初字第2280号（2012）青民四（民）初字第214号（2017）浙0106民初9370号

工伤保险待遇的变更

停止支付

在法律规定的特定情形下，劳动者停止享受工伤保险待遇。

此外，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】第十一条，停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。

新发生的费用

单位未依法为劳动者参加工伤保险，工伤保险待遇全部由单位支付。但如果发生工伤事故后，单位为劳动者补缴了工伤保险费，则补缴之后新发生的费用由工伤保险基金支付。

未足额缴纳工伤保险费

工伤保险的工资基数按照劳动者遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月缴费工资确定。根据《社会保险法》的规定，月缴费工资在不低于统筹地区职工月平均工资的60%，不高于统筹地区职工月平均工资的300%时，应当等于劳动者的月工资。实践中，有的单位不按照劳动者月工资的实际情况缴纳工伤保险费，仅按照最低标准缴纳，导致劳动者享受的工伤保险待遇降低。在这种情况下，部分地方性法律文件规定，需要由单位补足差额。

工伤保险待遇的竞合

人身损害赔偿

劳动者发生工伤，既可能纯因工作原因造成人身伤害，也可能因他人的侵权行为造成人身损害（例如交通事故、故意伤害等）。当劳动者因他人侵权行为造成人身损害而被认定为工伤时，就涉及到人身损害侵权责任赔偿和工伤赔偿的竞合。侵权人可能是第三人，也可能是单位。

可见，人身损害赔偿与工伤保险赔偿有相似之处。由于工伤认定流程比较复杂，一般会先处理（协商或诉讼）人身损害赔偿，然后等工伤和伤残认定结果出来了以后再处理工伤保险赔偿。

当人身损害赔偿与工伤保险赔偿竞合时，一般还需要做三期鉴定（误工期限、护理期限、营养期限）。人身损害赔偿的具体标准依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定。

人身损害赔偿的项目

医疗费

医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。

住院伙食补助费

住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

住宿费、伙食费

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

康复费、后续治疗费

器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

交通费

交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

护理费

护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

超过确定的护理期限给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

误工费

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

营养费

营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

营养费是人身损害赔偿中特有的项目，工伤保险待遇不包含营养费对应的项目。

残疾赔偿金

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

超过残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受赔偿期限的限制。

人身损害中的残疾赔偿金与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金计算方式不同。残疾赔偿金根据户口性质、伤残等级、年龄，分别以受诉法院、住所地或者经常居住地上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准为基数，按照5-20倍确定。一次性伤残补助金根据工伤保险工资基数和伤残等级，按照7-27倍确定。

残疾辅助器具费

残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

超过确定的辅助器具费给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付辅助器具费的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需配制辅助器具的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

赔偿义务人请求以定期金方式给付辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但是，一审法庭辩论终结前已经发生的费用，应当一次性给付。定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受赔偿期限的限制。

死亡赔偿金

死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

人身损害赔偿中的死亡赔偿金与工伤保险待遇中的一次性工亡补助金计算方式不同。死亡赔偿金根据户口性质不同，分别以受诉法院所在地、住所地或者经常居住地上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准为基数，按照5-20倍确定。一次性工亡补助金以上年度全国城镇居民人均可支配收入为基数，按照20倍确定。

丧葬费

丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

人身损害赔偿中的丧葬费和工伤保险待遇中的丧葬补助金计算方式类似。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资的6倍确定。丧葬补助金按照工伤保险统筹地区上年度月平均工资的6倍确定。

被扶养人生活费

被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，不单列被扶养人生活费这一项，相关费用直接并入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。

被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，被扶养人生活费可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

在人身损害赔偿中，受害人因伤致残或死亡的，侵权人都应当赔偿被扶养人生活费。在工伤保险待遇中，只有劳动者因工死亡的，工伤保险待遇才赔付供养亲属抚恤金。且二者的计算方式不同。

精神损害抚慰金

受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

赔偿项目对比

竞合的方式

在人身侵权工伤事故中，劳动者是否可以同时享受人身损害赔偿和工伤保险待遇，司法实践中存在争议。

一般有三种处理方式：补差、双赔和有限双赔。

原则上，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，应当按照双赔的方式处理。但部分地方立法明确了其他处理方式，则在这些地方需要根据地方性法律文件处理。

（一）补差

部分地区认为，劳动者人身侵权工伤事故不能同时享受人身损害赔偿和工伤保险待遇。但是，对应的项目中，人身损害赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额。人身损害赔偿和工伤保险待遇中特有的项目，仍然可以享受。例如，人身损害赔偿的残疾赔偿金低于工伤保险待遇的一次性伤残补助金的，由工伤保险基金补足差额。

（二）双赔

部分地区认为，劳动者人身侵权工伤事故可以同时享受人身损害赔偿和工伤保险待遇，但医疗费用除外。

医疗费用是指医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费（住宿费、伙食费）、工伤康复费（康复费、护理费、后续治疗费）、辅助器具费（残疾辅助器具费）、生活护理费（护理费）。医疗费用如果侵权人支付的赔偿数额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额。

其余赔偿项目以及特有的项目，劳动者既可以获得人身损害赔偿，也可以获得工伤保险待遇。例如，劳动者既可以全额获得一次性伤残补助金，也可以全额获得残疾赔偿金。

地方立法如果没有明确人身损害赔偿与工伤保险待遇的竞合方式，则按照双赔的方式处理。

除以上法律文件有明确规定外，下列地区司法判例也支持双赔：

• 辽宁（2014）辽审四民申字第00618号
• 福建（2016）闽民申3015号
• 安徽（2018）皖民再49号（2019）皖民再13号（2017）皖民申1349号
• 四川（2018）川民再787号（2017）川民再603号
• 河南（2018）豫民再569号（2016）豫01民终4233号（2016）豫10民终84号
• 江西赣州（2013）赣中行终字第112号
• 山西太原（2016）晋01行初30号
• 贵州贵阳（2014）筑民四终字第353号
• 陕西（2014）陕民一申字第00040号

（三）有限双赔

部分地区在双赔基础上，对双赔的项目作了进一步限缩，对供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）、丧葬补助金（丧葬费）等也不支持双赔。

法定赔偿竞合

劳动者的工伤事故亦有可能是因单位的故意或者重大过失导致的，即侵权人是单位。此时，部分情况下，法律明确规定劳动者在获得工伤保险待遇的情况下，可以继续向单位主张人身损害赔偿。

注意，安全生产事故由安全生产监督管理部门作出的事故认定报告确定。安全事故分为一般事故、较大事故和重大事故。

多次发生工伤

人有时候倒霉起来确实是非常倒霉的，劳动者在同一单位工作期间发生工伤后可能再次发生工伤。如果劳动者再次被认定为工伤，能否再次享受工伤保险待遇呢？

原则上，劳动者每次发生工伤，都可以享受工伤保险待遇。但是，由于一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金是在劳动者离职时发放的，因此只能享受一次，按照最高伤残等级计算。伤残津贴具有工资性质，因此也只能按照最高伤残等级按月发放。

综上所述，劳动者在同一单位多次发生工伤，可以多次享受的工伤保险待遇有医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、工伤康复费、辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金，只能按照最高伤残等级享受的工伤保险待遇有一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴。

此外，劳动者在不同单位分别发生工伤的，可以分别享受所有工伤保险待遇。

工伤复发

根据上述规定，劳动者工伤复发需要治疗的，可以再次享受部分工伤保险待遇，包括工伤医疗待遇（工伤医疗费、住院伙食补助费、交通费、伙食费、住宿费、工伤康复费）、辅助器具费和停工留薪期。

根据《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【劳社部函〔2004〕256号】第七条，是否需要治疗应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见，有争议的由劳动能力鉴定委员会确认。

双重劳动关系

劳动者可能事实上与两个用人单位建立劳动关系。例如，法律允许非全日制用工劳动者与两个用人单位建立劳动关系。法律不鼓励全日制用工劳动者与多个用人单位同时建立劳动关系，但只要用人单位不反对，则允许劳动者存在双重劳动关系。

每个与劳动者建立劳动关系的单位都应当分别履行作为用人单位的义务，为劳动者缴纳社会保险费，因此会存在多个用人单位为劳动者缴纳工伤保险。当劳动者发生工伤后，应当由其中一个用人单位单独承担还是所有用人单位共同承担工伤保险责任？如果由一个单位承担，由哪个单位承担工伤保险责任？

根据上述规定，只由受到伤害时所在的单位承担工伤保险责任。

商业保险

有的单位为劳动者参加工伤保险的同时，还可能投保了商业保险。发生工伤后，商业保险已经对劳动者理赔的情况下，单位是否还需要承担工伤保险责任？

需要根据投保的保险性质区分不同情况。首先简单介绍下保险中的一些概念。

• 投保人，是指与保险公司订立保险合同，支付保费购买保险的人，此处指单位。
• 被保险人，是指受保险合同保障的人，保险事故基于被保险人受到人身伤害为准，此处指劳动者。
• 受益人，是指保险金的受领人。

单位为劳动者购买的商业保险可能是商业人身保险、补充工伤保险、雇主责任险。

商业人身保险和补充工伤保险的受益人都是劳动者，当劳动者发生工伤事故后，由保险公司对劳动者赔付，不免除单位对劳动者承担的工伤保险责任。即，即使保险公司对劳动者进行了赔付，单位仍应当向劳动者支付工伤保险待遇。

雇主责任险的受益人是单位，当劳动者发生工伤事故后，由保险公司对单位应当承担的工伤保险责任理赔。此时，相当于由保险公司替单位向劳动者支付工伤保险待遇，则单位在保险公司理赔的范围内不再承担工伤保险责任。

工伤劳动关系保护

劳动关系保护

根据上述规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同：

1. 在本单位患职业病。
2. 在本单位因工负伤，并存在伤残等级（包括1-10级）。

劳动者保护

根据上述规定，总结如下：