目录 / 工伤(三)
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第四十二章 工伤(三)

工伤保险待遇的支付

支付主体

依法参加工伤保险

用人单位依法为劳动者参加工伤保险的,劳动者发生工伤事故后,根据工伤保险待遇的不同项目,分别由工伤保险基金和用人单位在各自承担的范围内向劳动者支付。在劳务派遣用工中,派遣单位是用人单位,因此由派遣单位承担应当由用人单位承担的工伤保险责任。

劳动者与工伤保险基金就工伤保险待遇的支付产生的纠纷,可以申请行政复议或者提起行政诉讼。劳动者与用人单位就工伤保险待遇的支付产生的纠纷,可以提起劳动仲裁。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持: …… (二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位; (三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位; (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位; (五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

未依法参加工伤保险

《社会保险法》【2018】 第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

实践中,有的用人单位可能未依法为劳动者参加工伤保险,包括未为劳动者建立工伤保险账户,或者虽已建立工伤保险账户但未缴纳工伤保险费。在这种情况下,劳动者发生工伤事故后,由用人单位全额向劳动者支付工伤保险待遇,包括本应由工伤保险基金支付的部分。用人单位拒不支付工伤保险待遇的,劳动者可以申请由工伤保险基金先行支付。

未及时申请工伤认定

《社会保险法》【2018】 第十七条第四款 用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内申请工伤认定。单位未在规定的时限内提交工伤认定申请的,职工或者其近亲属、工会组织可以在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内申请工伤认定,从事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起到工伤保险行政部门受理工伤认定申请之日止,期间发生的工伤待遇由单位承担。

需要注意的是,实践中存在这样一种特殊情形。根据《社会保险费申报缴纳管理规定》【2013】第八条,用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。但是,劳动者在与用人单位建立劳动关系后不久即发生工伤事故,此时用人单位还未来得及为其办理工伤保险手续,用人单位是否应当全额承担工伤保险待遇?司法实践中认为,用人单位在法定30日内未为劳动者办理工伤保险,免除其行政责任,但仍构成未依法为劳动者缴纳工伤保险费。因劳动者还未参加工伤保险,工伤保险基金不予赔付,用人单位应当全额承担工伤保险责任。

其他应当承担工伤保险责任的主体

原则上,工伤保险待遇由用人单位和工伤保险基金在各自应当承担的范围内向劳动者支付。但是,法律为了加大对劳动者的保护力度,在特殊情况下,并非用人单位的主体也可能向劳动者承担工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持: …… (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位; (五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

根据上述规定,法律规定了两种应当承担工伤保险责任的非用人单位主体:

  1. 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,劳动者由该组织或者自然人聘用。由于不具备用工主体资格的组织或者自然人不具有成为用人单位的资格,双方显然不构成劳动关系,也不可能为劳动者参加工伤保险。为了保护劳动者,惩罚非法转包,由非法转包的用工单位承担工伤保险责任。
  2. 个人挂靠其他单位对外经营,劳动者由该个人聘用,由被挂靠的单位承担工伤保险责任。

需要注意的是,不具备用工主体资格的组织或者自然人以及被挂靠的单位虽然需要承担工伤保险责任,但是与劳动者之间不构成劳动关系。(2015)浙绍民终字第1149号

提问:冒名劳动者发生工伤,用人单位是否应当承担工伤损害赔偿责任?

劳动者冒用他人名义入职单位,导致单位为其参加工伤保险的被保险人是他人,工伤保险机构一般会以主题不符为由拒绝支付工伤保险待遇。由于单位已经履行了相应的义务,是由于劳动者的过错导致工伤保险基金拒赔,所以由劳动者自行承担不利后果。但是,本应由单位承担的工伤保险待遇,单位仍应当支付,包括停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、伤残津贴等。

如果单位未依法为劳动者参加工伤保险,则即使劳动者冒用他人名义,单位仍应当承担全部工伤保险损害赔偿责任。

工伤和解协议

劳动者发生工伤以后,有的用人单位可能会与劳动者私下就工伤赔偿达成协议,即工伤和解协议,也称工伤私了协议。主要包括以下两种情形:

(1)用人单位未依法为劳动者参加工伤保险,在这种情形下,一旦劳动者被认定为工伤,将由用人单位承担全部的工伤保险待遇。此时单位利用其强势地位以及劳动者因伤急需费用的情况,与劳动者达成工伤和解协议,工伤和解协议的赔偿往往远低于单位应当支付的工伤保险待遇。

(2)虽然单位已经依法为劳动者参加了工伤保险,但是工伤赔偿程序复杂繁琐,周期冗长。工伤赔偿需要先进行工伤认定,随后进行劳动能力鉴定,最后才能申请工伤保险待遇,对工伤认定结果不服可能还涉及行政复议或者行政诉讼。劳动者因伤急需费用的情况下,可能会与单位私了,不走工伤赔偿程序。但因并未进行劳动能力鉴定,劳动者实际上不能确定伤残等级,工伤和解协议的赔偿可能会远低于工伤保险待遇。

司法实践中,一般按照如下原则处理:

  1. 如果工伤和解协议是在劳动者已认定工伤和伤残等级的前提下订立,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应认定有效。但是,如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或者显失公平等情形,符合合同变更或者撤销情形的,可以变更或者撤销。变更或者撤销工伤和解协议是民事合同纠纷,不属于劳动纠纷,不可提起劳动仲裁,劳动者应直接向法院提起民事诉讼。
  2. 如果工伤和解协议是在劳动者未经工伤认定和伤残等级评定的情形下订立,且劳动者实际所得补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的,用人单位应当补足工伤保险待遇的差额部分。

(2019)湘0103民初364号(2015)杭民初字第2280号(2012)青民四(民)初字第214号(2017)浙0106民初9370号

工伤保险待遇的变更

停止支付

在法律规定的特定情形下,劳动者停止享受工伤保险待遇。

《社会保险法》【2018】 第四十三条  工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇: (一)丧失享受待遇条件的; (二)拒不接受劳动能力鉴定的; (三)拒绝治疗的。

此外,根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】第十一条,停止支付工伤保险待遇的,在停止支付待遇的情形消失后,自下月起恢复工伤保险待遇,停止支付的工伤保险待遇不予补发。

新发生的费用

单位未依法为劳动者参加工伤保险,工伤保险待遇全部由单位支付。但如果发生工伤事故后,单位为劳动者补缴了工伤保险费,则补缴之后新发生的费用由工伤保险基金支付。

《工伤保险条例》【2010】 第六十二条第三款 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》【人社部发〔2016〕29号】 第三条 《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”,是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工,在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用,按不同情况予以处理: (一)因工受伤的,支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴,以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金; (二)因工死亡的,支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。
地方规定
辽宁
《辽宁省工伤保险实施办法》【2018】 第四十三条  用人单位欠缴工伤保险费,欠缴前已由工伤保险基金支付职工工伤保险待遇的,欠缴期间的职工工伤保险待遇由用人单位支付,补缴后由工伤保险基金补支。欠缴期间发生的工伤事故,其工伤待遇由用人单位支付,用人单位补缴后新发生的费用由工伤保险基金支付,但有证据证明用人单位恶意欠缴的除外。 已参加工伤保险的用人单位,发生欠缴后补缴了工伤保险费和滞纳金,由工伤保险基金支付补缴后新发生的费用。从工伤保险基金支付新发生费用的具体待遇项目,按照下列规定执行: (一)因工受伤的,支付补缴后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、日伙食补助费、辅助器具安装配置费、按规定到统筹地区以外就医的交通食宿费、一级至四级伤残职工伤残津贴,以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金; (二)欠缴期间发生因工死亡的,支付补缴后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金,但不支付一次性工亡补助金和丧葬补助金。

未足额缴纳工伤保险费

工伤保险的工资基数按照劳动者遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月缴费工资确定。根据《社会保险法》的规定,月缴费工资在不低于统筹地区职工月平均工资的60%,不高于统筹地区职工月平均工资的300%时,应当等于劳动者的月工资。实践中,有的单位不按照劳动者月工资的实际情况缴纳工伤保险费,仅按照最低标准缴纳,导致劳动者享受的工伤保险待遇降低。在这种情况下,部分地方性法律文件规定,需要由单位补足差额。

地方规定
北京
《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》【2011】 第二十七条 用人单位未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,降低部分由该用人单位支付。
重庆
《重庆市工伤保险实施办法》【渝府发〔2012〕22号】 第五十三条   用人单位因少报、瞒报缴费基数,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,差额部分由用人单位补足。
广东
《广东省工伤保险条例》【2019】 第五十六条 用人单位少报职工工资,未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的,工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
辽宁
《辽宁省工伤保险实施办法》【2018】 第四十六条  因用人单位少报工资总额或者未足额缴纳工伤保险费等原因,导致工伤职工应当享受的工伤保险待遇受到影响的,由用人单位承担责任。
吉林
《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》【2014】 第四十七条 用人单位未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工待遇降低的,由用人单位补足差额。
安徽
湖南
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》【2014】 第三十七条第二款 用人单位参加工伤保险后来按规定足额缴纳工伤保险费,造成职工工伤保险待遇损失的,由用人单位补足差额。
河南
《河南省工伤保险条例》【2007】 第三十三条 因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的,由用人单位承担责任,并支付差额。
山西
新疆
《新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅关于贯彻〈新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法〉有关问题的通知》【新人社发〔2013〕79号】 第七条 用人单位少报职工工资、未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受待遇降低的,降低部分由用人单位支付。

工伤保险待遇的竞合

人身损害赔偿

劳动者发生工伤,既可能纯因工作原因造成人身伤害,也可能因他人的侵权行为造成人身损害(例如交通事故、故意伤害等)。当劳动者因他人侵权行为造成人身损害而被认定为工伤时,就涉及到人身损害侵权责任赔偿和工伤赔偿的竞合。侵权人可能是第三人,也可能是单位。

《民法典》【2021】 第一千一百七十九条   侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

可见,人身损害赔偿与工伤保险赔偿有相似之处。由于工伤认定流程比较复杂,一般会先处理(协商或诉讼)人身损害赔偿,然后等工伤和伤残认定结果出来了以后再处理工伤保险赔偿。

当人身损害赔偿与工伤保险赔偿竞合时,一般还需要做三期鉴定(误工期限、护理期限、营养期限)。人身损害赔偿的具体标准依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定。

人身损害赔偿的项目

医疗费

医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。

住院伙食补助费

住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

住宿费、伙食费

受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。

康复费、后续治疗费

器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

交通费

交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

护理费

护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

超过确定的护理期限给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费的,人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

误工费

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

营养费

营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

营养费是人身损害赔偿中特有的项目,工伤保险待遇不包含营养费对应的项目。

残疾赔偿金

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。

赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

超过残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续残疾赔偿金的,人民法院应予受理。赔偿权利人没有劳动能力和生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金的,应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况,确定以定期金方式给付相关费用。定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付,不受赔偿期限的限制。

人身损害中的残疾赔偿金与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金计算方式不同。残疾赔偿金根据户口性质、伤残等级、年龄,分别以受诉法院、住所地或者经常居住地上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准为基数,按照5-20倍确定。一次性伤残补助金根据工伤保险工资基数和伤残等级,按照7-27倍确定。

残疾辅助器具费

残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

超过确定的辅助器具费给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付辅助器具费的,人民法院应予受理。赔偿权利人确需配制辅助器具的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

赔偿义务人请求以定期金方式给付辅助器具费的,应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况,确定以定期金方式给付相关费用。但是,一审法庭辩论终结前已经发生的费用,应当一次性给付。定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付,不受赔偿期限的限制。

死亡赔偿金

死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

人身损害赔偿中的死亡赔偿金与工伤保险待遇中的一次性工亡补助金计算方式不同。死亡赔偿金根据户口性质不同,分别以受诉法院所在地、住所地或者经常居住地上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准为基数,按照5-20倍确定。一次性工亡补助金以上年度全国城镇居民人均可支配收入为基数,按照20倍确定。

丧葬费

丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。

人身损害赔偿中的丧葬费和工伤保险待遇中的丧葬补助金计算方式类似。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资的6倍确定。丧葬补助金按照工伤保险统筹地区上年度月平均工资的6倍确定。

被扶养人生活费

被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金,不单列被扶养人生活费这一项,相关费用直接并入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。

被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,被扶养人生活费可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

在人身损害赔偿中,受害人因伤致残或死亡的,侵权人都应当赔偿被扶养人生活费。在工伤保险待遇中,只有劳动者因工死亡的,工伤保险待遇才赔付供养亲属抚恤金。且二者的计算方式不同。

精神损害抚慰金

受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

赔偿项目对比

工伤待遇 / 残疾赔偿
工伤保险待遇 人身损害赔偿
医疗费 医疗费
住院伙食补助费 住院伙食补助费
交通费 交通费
食宿费 住宿费、伙食费
工伤康复费 康复费、护理费、后续治疗费
辅助器具费 残疾辅助器具费
生活护理费 护理费
一次性伤残补助金 残疾赔偿金
工亡待遇 / 死亡赔偿
工伤保险待遇 人身损害赔偿
丧葬补助金 丧葬费
供养亲属抚恤金 被扶养人生活费
一次性工亡补助金 死亡赔偿金
特有的项目
工伤保险待遇 人身损害赔偿
一次性工伤医疗补助金
一次性伤残就业补助金
伤残津贴
误工费
营养费
精神损害抚慰金

竞合的方式

在人身侵权工伤事故中,劳动者是否可以同时享受人身损害赔偿和工伤保险待遇,司法实践中存在争议。

一般有三种处理方式:补差、双赔和有限双赔。

原则上,根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条,应当按照双赔的方式处理。但部分地方立法明确了其他处理方式,则在这些地方需要根据地方性法律文件处理。

(一)补差

部分地区认为,劳动者人身侵权工伤事故不能同时享受人身损害赔偿和工伤保险待遇。但是,对应的项目中,人身损害赔偿低于工伤保险待遇的,由工伤保险基金补足差额。人身损害赔偿和工伤保险待遇中特有的项目,仍然可以享受。例如,人身损害赔偿的残疾赔偿金低于工伤保险待遇的一次性伤残补助金的,由工伤保险基金补足差额。

地方规定
天津
《天津市工伤保险若干规定》【2019】 第三十五条 由于第三人的原因造成工伤,第三人应当承担的人身损害赔偿(不含精神损害赔偿)总额低于工伤保险待遇的,由工伤保险基金补足差额部分。
重庆
《重庆市高级人民法院关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》【2005】 第三条 劳动者因第三人侵权造成工伤事故遭受人身损害,用人单位已依法为其办理工伤保险统筹事宜的,赔偿权利人可要求第三人承担民事赔偿责任;也可按《工伤保险条例》的规定请求工伤保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。 赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的,工伤保险经办机构及用人单位不再支付工伤保险待遇;但第三人赔偿的总额低于工伤保险的,工伤保险经办机构及用人单位应当补足差额部分。
浙江
《浙江省工伤保险条例》【2018】 第三十二条 因第三人的原因造成工伤,工伤职工可以先向第三人要求赔偿,也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。 工伤职工先向第三人要求赔偿后,赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的,可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。 工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的,工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿,工伤职工应当配合追偿。 法律、行政法规对因第三人原因造成工伤的赔偿作出明确规定的,依照法律、行政法规规定执行。
云南
《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》【云政发〔2011〕255号】 第四十六条 用人单位及其职工参加工伤保险并自愿参加其他商业保险的,依法分别享受有关待遇。 用人单位及职工参加工伤保险,同时依法购买强制性保险或者被第三入侵权行为导致工伤的,在获得其他保险或者经济赔付后,由工伤保险基金补足相应的工伤保险待遇。

(二)双赔

部分地区认为,劳动者人身侵权工伤事故可以同时享受人身损害赔偿和工伤保险待遇,但医疗费用除外。

医疗费用是指医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费(住宿费、伙食费)、工伤康复费(康复费、护理费、后续治疗费)、辅助器具费(残疾辅助器具费)、生活护理费(护理费)。医疗费用如果侵权人支付的赔偿数额低于工伤保险待遇的,由工伤保险基金补足差额。

其余赔偿项目以及特有的项目,劳动者既可以获得人身损害赔偿,也可以获得工伤保险待遇。例如,劳动者既可以全额获得一次性伤残补助金,也可以全额获得残疾赔偿金。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第八条 职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持。 职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。 职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。

地方立法如果没有明确人身损害赔偿与工伤保险待遇的竞合方式,则按照双赔的方式处理。

地方规定
北京
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》【2009】 第三十四条 因第三人侵权而发生的工伤,如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费,应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用,用人单位不必再重复给付。
湖北
《湖北省工伤保险实施办法》【2015】 第三十九条 由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。 职工因第三人的原因导致工伤,工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇,但第三人已经支付的医疗费用除外。
黑龙江
《黑龙江省人民政府关于印发黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》【2016】 第二十条 由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,个人或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,工伤保险经办机构按照《社会保险基金先行支付暂行办法》(人力资源和社会保障部令第15号)进行追偿。 由于第三人原因造成工伤的,社会保险经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇,但第三人已经支付的医疗费用除外。
河北
《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》【2009】 第二十条 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的,同时又符合工伤条件的,劳动者既可以依据《人伤保险条例》的规定享爱工伤保险待遇,也可以依据最高院《人身损害赔偿司法解释》获得人身损害赔偿。劳动者进行治疗所发生的住院费、医药费等费用,可以从工伤保险基金中支付的,劳动者不得就该部分费用再次要求侵权行为人进行赔偿,不能由工伤保险基金支付的部分,劳动者要求侵权行为人赔偿的,应予支持。

(2018)冀民申2867号(2018)冀民申7287号

山东
《山东省高级人民法院关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知》【鲁高法〔2005〕201号】 一 (六)关于工伤保险待遇纠纷案件的处理问题。会议认为,根据1996年劳动部《企业职工工伤保险试行办法》以及国务院《工伤保险条例》的规定,工伤的确认是一种具体行政行为,属于劳动行政部门的职权范围。用人单位或者劳动者对劳动行政部门认定的工伤结论不服的,应通过行政复议和行政诉讼的方式予以解决;对劳动者直接起诉要求人民法院确认工伤的,应驳回起诉。对工伤职工或者工伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的,人民法院应以劳动行政主管部门作出的工伤认定结论为前提,依据《工伤保险条例》的规定作出处理;对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的,用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩,并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的,则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理;劳动者或者用人单位对劳动能力鉴定结论不服的,可以申请复议,人民法院也可以委托省级劳动能力鉴定机构进行鉴定;如果劳动者的工伤系第三人侵权所致,按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定,用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇,但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任,即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿,但因工伤事故产生的直接费用,原则上不予重复计算。

除以上法律文件有明确规定外,下列地区司法判例也支持双赔:

(三)有限双赔

部分地区在双赔基础上,对双赔的项目作了进一步限缩,对供养亲属抚恤金(被抚养人生活费)、丧葬补助金(丧葬费)等也不支持双赔。

地方规定
上海

《上海市高级人民法院民一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》明确规定,供养亲属抚恤金(被抚养人生活费)和丧葬补助金(丧葬费)不支持双赔。

广东
《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》【粤高法发〔2002〕21号】 第二十五条 劳动者的工伤系第三人侵权所致,劳动者先获得侵权赔偿的,用人单位承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费。劳动者的工伤待遇由用人单位承担的,劳动者依人身保险合同获得的赔偿,用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。

(2016)粤民申6274号

江苏
《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》【2009】 二、当前劳动争议审判工作积极应对宏观经济形势变化的主要措施和相关法律适用 (三)妥善审理社会保险纠纷案件,着力构建多元社会保险事故救济体系,保障劳动者权益与企业的长远发展。 2、妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,同时构成工伤的,如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的,可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

法定赔偿竞合

劳动者的工伤事故亦有可能是因单位的故意或者重大过失导致的,即侵权人是单位。此时,部分情况下,法律明确规定劳动者在获得工伤保险待遇的情况下,可以继续向单位主张人身损害赔偿。

《职业病防治法》【2018】 第五十八条 职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。
《安全生产法》【2014】 第五十三条 因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。

注意,安全生产事故由安全生产监督管理部门作出的事故认定报告确定。安全事故分为一般事故、较大事故和重大事故。

多次发生工伤

人有时候倒霉起来确实是非常倒霉的,劳动者在同一单位工作期间发生工伤后可能再次发生工伤。如果劳动者再次被认定为工伤,能否再次享受工伤保险待遇呢?

《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】 第十条 职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的,符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时,按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别,计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

原则上,劳动者每次发生工伤,都可以享受工伤保险待遇。但是,由于一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金是在劳动者离职时发放的,因此只能享受一次,按照最高伤残等级计算。伤残津贴具有工资性质,因此也只能按照最高伤残等级按月发放。

综上所述,劳动者在同一单位多次发生工伤,可以多次享受的工伤保险待遇有医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、工伤康复费、辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金,只能按照最高伤残等级享受的工伤保险待遇有一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴。

此外,劳动者在不同单位分别发生工伤的,可以分别享受所有工伤保险待遇。

工伤复发

《工伤保险条例》【2010】 第三十八条 工伤职工工伤复发,确认需要治疗的,享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。

根据上述规定,劳动者工伤复发需要治疗的,可以再次享受部分工伤保险待遇,包括工伤医疗待遇(工伤医疗费、住院伙食补助费、交通费、伙食费、住宿费、工伤康复费)、辅助器具费和停工留薪期。

根据《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【劳社部函〔2004〕256号】第七条,是否需要治疗应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见,有争议的由劳动能力鉴定委员会确认。

双重劳动关系

劳动者可能事实上与两个用人单位建立劳动关系。例如,法律允许非全日制用工劳动者与两个用人单位建立劳动关系。法律不鼓励全日制用工劳动者与多个用人单位同时建立劳动关系,但只要用人单位不反对,则允许劳动者存在双重劳动关系。

每个与劳动者建立劳动关系的单位都应当分别履行作为用人单位的义务,为劳动者缴纳社会保险费,因此会存在多个用人单位为劳动者缴纳工伤保险。当劳动者发生工伤后,应当由其中一个用人单位单独承担还是所有用人单位共同承担工伤保险责任?如果由一个单位承担,由哪个单位承担工伤保险责任?

《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【劳社部函〔2004〕256号】 第一条 职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持: (一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位; ……

根据上述规定,只由受到伤害时所在的单位承担工伤保险责任。

商业保险

有的单位为劳动者参加工伤保险的同时,还可能投保了商业保险。发生工伤后,商业保险已经对劳动者理赔的情况下,单位是否还需要承担工伤保险责任?

需要根据投保的保险性质区分不同情况。首先简单介绍下保险中的一些概念。

单位为劳动者购买的商业保险可能是商业人身保险、补充工伤保险、雇主责任险。

商业人身保险和补充工伤保险的受益人都是劳动者,当劳动者发生工伤事故后,由保险公司对劳动者赔付,不免除单位对劳动者承担的工伤保险责任。即,即使保险公司对劳动者进行了赔付,单位仍应当向劳动者支付工伤保险待遇。

雇主责任险的受益人是单位,当劳动者发生工伤事故后,由保险公司对单位应当承担的工伤保险责任理赔。此时,相当于由保险公司替单位向劳动者支付工伤保险待遇,则单位在保险公司理赔的范围内不再承担工伤保险责任。

工伤劳动关系保护

劳动关系保护

《劳动合同法》【2012】 第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: …… (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; ……

根据上述规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同:

  1. 在本单位患职业病。
  2. 在本单位因工负伤,并存在伤残等级(包括1-10级)。

劳动者保护

《工伤保险条例》【2010】 第三十五条第一款 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇: ……
《工伤保险条例》【2010】 第三十六条第一款 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇: …… (二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。

根据上述规定,总结如下:

伤残等级 劳动者保护
一级至四级 退出工作岗位,保留劳动关系至退休。用人单位和劳动者应当以伤残津贴为缴费基数,继续缴纳基本医疗保险和基本养老保险。退休后,伤残津贴停发,劳动者开始享受基本养老保险待遇。基本养老待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足。
五级至六级 用人单位应当安排适当工作。在无法安排适当工作的情况下,应当支付伤残津贴。用人单位和劳动者应当继续缴纳各项社会保险。 劳动者可以提出解除或者终止劳动合同,并享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。解除或者终止劳动合同时,用人单位应当支付补偿金。
七级至十级 用人单位应当安排适当工作。用人单位和劳动者应当继续缴纳各项社会保险费。