第十四章保密义务

保密条款和保密协议

《劳动合同法》【2012】第二十三条第一款　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

保密义务，即保守单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项，是劳动者应尽的义务。单位可以与劳动者在劳动合同中约定保密条款，也可以单独订立保密协议。实际上，无论是否订立保密条款或者保密协议，劳动者都不应该泄露单位的商业秘密或者侵犯单位的知识产权。劳动者一旦违反保密义务对单位造成损害，要承担赔偿责任。

保密条款或者保密协议的作用，主要有：（1）明确需要保密的范围。没有在保密条款或者保密协议中约定保密的不属于商业秘密的普通事项，劳动者没有保密的义务。（2）在劳动者与单位之间形成合同法律关系，从而使得单位可以依据合同关系追究劳动者的违约责任。如果没有订立保密条款或者保密协议，单位只能追究劳动者的侵权责任。

商业秘密

保密义务的范围是商业秘密和与知识产权相关的保密事项，其中主要是商业秘密。

商业秘密受法律保护，即使未约定保密义务，劳动者都不应当侵犯单位的商业秘密。侵犯商业秘密通常是一种不正当竞争的行为，将受到法律制裁。

商业秘密的定义

《反不正当竞争法》【2019】第九条第三款本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密包括两大类：非专利技术信息和经营信息。技术信息如生产配方、工艺流程、设计图纸、程序代码等，经营信息如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报、招投标标底及标书内容等。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的商业秘密甚至是企业的立身之本，直接影响到企业的生存。

商业秘密不同于其他知识产权（专利权、商标权、著作权等），二者有如下区别：（1）商业秘密既然属于“秘密”，必须不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的。（2）商业秘密是相对而言的“秘密”，他人通过合法手段掌握了同一商业信息后，就与第一人具有同样的法律地位。商业秘密的拥有者不能阻止在他之前已经掌握该商业信息的人使用、转让该商业信息，也不能阻止在他之后掌握该商业信息的人使用、转让该商业信息。（3）商业秘密的保护期限不定，取决于权利人的保密措施和其他人对商业秘密的公开。

商业秘密必须满足三个条件：

（1）不为公众所知悉，指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2007〕2号】第九条第二款具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

（2）具有商业价值，指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

（3）权利人采取相应保密措施，指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2007〕2号】第十一条第三款具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。

如果不能满足以上三个条件，则不能被认定为商业秘密。如果相关信息不在约定的保密范围内，则劳动者不需要遵守保密义务。

侵犯商业秘密的形式

《反不正当竞争法》【2019】第九条第一、二、三款　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

劳动者侵犯单位商业秘密的形式一般为在职期间或者离职后披露、使用、允许他人使用所掌握的商业秘密。例如，员工把互联网公司的项目源代码上传到github上，或者员工在微博上剧透动画制作公司未上映作品的结局。一般此类侵权的赔偿金额都很高，所以一定要管好自己的手和嘴。

保密期限

法律没有规定保密义务的期限，保密条款或者保密协议中可以约定劳动者承担保密义务的期限，实践中单位一般会约定为永久期限。劳动者在职期间，当然应当履行保密义务，不得披露、允许他人使用单位的商业秘密。劳动合同解除或者终止后，劳动者不得披露、使用、允许他人使用单位的商业秘密。

自有关技术信息、经营信息等商业信息可以通过公开渠道获得，不再属于商业秘密时，劳动者不再承担对有关商业信息的保密义务。

法律并未要求单位向承担保密义务的劳动者支付保密费，保密义务是劳动者的法定义务。劳动者不可以单位未支付保密费为由，拒绝承担保密义务。而一旦劳动合同中约定了单位向劳动者支付保密费，则单位应当按照劳动合同的约定履行。

违反保密义务的法律后果

劳动者违反保密义务，需要承担相应的法律责任，且一般后果非常严重，不但需要承担民事责任，还可能承担行政、刑事责任。

民事责任

就劳动者违反保密义务需要承担的民事责任，取决于是否与单位订立保密条款或者保密协议。

（1）如果劳动者与单位之间没有订立保密条款或者保密协议，当劳动者违反保密义务时，构成对用人单位的侵权行为，单位可以追究劳动者的侵权责任。

（2）如果劳动者与单位之间已订立保密条款或者保密协议，则双方存在合同关系。当劳动者违反保密义务时，既构成对用人单位的侵权行为，也构成对劳动合同的违约行为，由单位作出选择追究劳动者的侵权责任或者违约责任。

侵权责任

劳动者对保密义务违反的侵权责任，主要是侵权损害赔偿。无论劳动者与单位之间是否存在保密条款或者保密协议，单位都可以追究劳动者对保密义务的侵权责任。保密义务违反的侵权责任纠纷，属于民事侵权纠纷，不属于劳动争议，应当直接提起民事诉讼。

单位主张劳动者承担侵权损害赔偿责任的，应当就下列事项承担举证责任：

劳动者存在侵犯商业秘密的行为以及相关信息属于商业秘密。
劳动者存在过错，即基于故意或者过失而侵犯单位的商业秘密。
单位受到了损失及损失的数额，劳动者需要承担的侵权损害赔偿数额应当等于单位受到的损失数额。
劳动者违反保密义务的行为与单位受到的损失之间存在因果关系。

违约责任

《劳动合同法》【2012】第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据上述规定，劳动者对保密义务违反的违约责任，主要是违约损害赔偿。单位追究劳动者对保密义务的违约责任，前提必须是存在有效的保密条款后者保密协议。保密义务违反的违约责任纠纷，属于劳动争议，应当提起劳动仲裁。

单位主张劳动者承担违约损害赔偿责任的，应当就下列事项承担举证责任：

保密义务的存在，通过保密条款或者保密协议证明。
劳动者存在违反保密义务的行为以及相关信息属于商业秘密或者应当保密的信息。
单位受到了损失及损失的数额，劳动者需要承担的违约损害赔偿数额应当等于单位受到的损失数额。
劳动者违反保密义务的行为与单位受到的损失之间存在因果关系。

此外，根据《劳动合同法》【2012】第二十五条，保密条款或者保密协议中不得约定由劳动者承担的违约金。如果保密条款或者保密协议中约定了由劳动者承担的违约金，该违约金的约定无效。劳动者违反保密义务，仅承担违约损害赔偿，而无须承担违约金。

行政责任

劳动者违反保密义务，可能会被行政机关处以罚款的行政处罚。

《反不正当竞争法》【2019】第二十一条经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。

刑事责任

劳动者违反保密义务，情节严重的，可能构成侵犯商业秘密罪。涉及境外因素，可能构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。

《刑法》【2021】第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《刑法》【2021】第二百一十九条之一为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

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