第七章 劳动合同的订立

劳动合同概述

合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。由此可见，合同即协议，是当事人意思表示一致的合意。合同在性质上是一种民事法律行为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照合同约定履行义务，非依法律规定或者取得对方当事人同意，不得擅自变更或者解除合同。如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担法律责任。

劳动合同的概念

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同既具有财产属性，又具有人身属性，属于民法体系下的一类特殊合同。狭义上讲，劳动合同仅指劳动者与单位之间设立劳动关系的协议；广义上讲，劳动合同还包括与劳动关系有关的一切协议，例如保密协议、竞业协议、服务期协议等。

合同强调平等民事主体之间自愿的行为，在法律上劳动者和单位是平等的民事主体。但是在现实情况中，劳动者通常处于弱势一方，单位通常处于强势一方，因此劳动法对劳动合同作了较多有利于劳动者的规定。

劳动合同的特征

《民法典》合同编对合同进行了详细的规定，劳动合同属于特殊合同，原则上亦遵守《民法典》合同编的规定。但是，《劳动合同法》相对于《民法典》属于特别法，与《民法典》规定不一致的地方应当适用《劳动合同法》。劳动合同既然属于合同，则一般也具有合同的特征。

约束力

依法成立的劳动合同具有法律约束力，除当事人同意或有解除原因外，任何一方当事人都不得无故反悔解约，当事人应当严格遵守劳动合同的约定，履行劳动合同约定的义务。劳动合同依法成立后，当事人即可以基于劳动合同的约定享有合同权利，既包括请求和接受相对人履行合同劳动义务的权利，也包括在合同相对方不履行劳动合同时获得救济的权利。

依法成立是劳动合同具有法律约束力的前提，合同未成立的，对当事人当然不具有约束力，当事人无须遵守未依法成立的合同。注意区分合同的成立与合同的生效，附生效条件的合同成立后即对当事人具有一定的约束力，此时合同还未生效。

相对性

劳动合同具有相对性，即只有作为劳动合同当事人的特定劳动者和用人单位，才享有基于劳动合同所产生的权利并承担根据劳动合同所产生的义务，当事人一方只能向劳动合同对方当事人行使劳动合同权利，并要求其履行劳动合同义务，不能请求第三人履行劳动合同义务。只有劳动合同当事人才能基于劳动合同向对方提起劳动仲裁或者提起诉讼，任何劳动合同当事人以外的第三人都不能主张劳动合同的权利或者承担劳动合同的义务。无论用人单位不履行劳动合同义务是否因第三人的原因，都应由用人单位向劳动者承担劳动合同的法律责任。

成立 vs 生效

劳动合同的成立和生效是两个不同的法律概念，需要严格区分。

劳动合同成立，属于事实判断问题，解决劳动合同是否存在的问题，劳动合同的成立是劳动合同生效的前提。劳动合同的成立属于劳动合同的订立阶段。原则上，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同书上签字或者盖章时成立。

劳动合同生效，属于价值判断问题，解决劳动合同是否具有法律效力，对劳动者与单位是否具有约束力的问题。劳动合同的生效属于劳动合同的履行阶段。原则上，劳动合同自成立时生效，但依法成立的合同的效力除有效外，还包括效力待定、可撤销、无效等情形。

劳动合同 vs 劳动关系

劳动合同和劳动关系是两种不同的法律概念，劳动关系是一种抽象的上位概念，强调双方之间的法律关系；劳动合同是一种具体的法律行为，是对劳动关系的具体化。可以这么说，有劳动合同，双方不一定有劳动关系；但是有劳动关系，双方一定有劳动合同。注意劳动合同不等同于书面劳动合同，在未订立书面劳动合同而构成事实劳动关系时，劳动者与单位之间也存在着口头劳动合同。

劳动合同是对劳动关系的具体化，有劳动关系时一定有劳动合同。当说到劳动者与单位之间构成劳动关系时，则只能知道一方具有劳动者的权利和义务，一方具有用人单位的权利和义务。劳动者有为用人单位提供劳动的义务，有获得劳动报酬的权利；用人单位有要求劳动者提供劳动的权利，有支付劳动报酬的义务。至于劳动者的劳动内容是什么，劳动报酬是多少，并非劳动关系可以回答的，而必须在劳动合同中体现，即劳动合同是对劳动关系的具体描述。

有劳动合同时不一定有劳动关系，因劳动关系自用工之日起建立，劳动者与单位订立劳动合同后，可能从未实际用工，那么劳动关系也从未建立。

另一方面来讲，大部分情形下可以认为劳动合同和劳动关系是并存的。当说到解除劳动合同时，意味着劳动关系也解除；当说到解除劳动关系时，意味着劳动合同也解除。本文谈及劳动合同时尽量用语准确，但难免有疏漏，请同学们根据上下文来确定所说的是包含口头劳动合同、书面劳动合同在内的劳动合同，还是仅指书面劳动合同。

劳动合同的解释

劳动合同是劳动者与单位意思表示一致的产物，其内容为当事人所创设。当事人欲使自己的内心意思表露于外，为他人所知，就必须借助语言、文字等载体。但是，当事人表达能力以及文字载体对内心意思反映的完满程度不一，漏洞与歧义在所难免。当疑义产生之后，就有必要按照法律规定的途径，对劳动合同的漏洞以及歧义部分予以解释，以明确当事人双方在合同中一致达成的真实意思。

在劳动合同的条款产生歧义时，劳动者与单位之间可以就合同条款的解释达成一致，这就不涉及到劳动合同的解释。当需要对劳动合同进行解释时，必然双方已经产生纠纷，且对劳动合同条款的解释各执一词。此时，审理劳动争议案件的仲裁院或者法院应当对劳动合同进行解释。

解释方法

根据法律规定，对劳动合同的解释规则为：按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则确定含义。具体可以包含以下几种解释方法：

1、文义解释，即通过对劳动合同所使用的文字词句的含义的解释，以探求劳动合同所表达的当事人的真实意思。当事人的内心意思是通过文字语言等载体表露于外的，这些载体是探明当事人内心真意的重要依据。因此在进行劳动合同解释时，应当优先从合同文本入手，进行文义解释。此即“按照所使用的词句”的含义。

2、整体解释，即对劳动合同的各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个劳动合同中所具有的真正意思。劳动合同是由各个具体的条款相互联系所构成的，因此在进行劳动合同解释时，不能孤立地理解个别条款。应当将其置于合同整体框架之内，并结合上下文，理解其所欲表达的真意。一般来说：（1）手写条款的效力高于非手写条款，（2）特别条款的效力高于一般条款，（3）非格式条款的效力高于格式条款。此即“结合相关条款”的含义。

3、目的解释，即如果劳动合同条款出现分歧而可作两种以上的解释时，应当选择最适合劳动合同目的、最有利于当事人目的实现的解释。此即“结合行为的性质和目的”的含义。

4、习惯解释，即在劳动合同条款的理解发生歧义时，应当根据当事人所熟悉的生活和交易习惯进行解释。习惯是指：（1）在行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为相对方订立劳动合同时所知道或者应当知道的做法，（2）当事人双方经常使用的习惯做法。此即“结合习惯”的含义。

5、诚信解释。诚信作为劳动关系的基本原则，具有“帝王条款”之称。在其他解释方法难以探明当事人真意时，可以依据诚信原则，从平衡当事人利益的角度出发，依据劳动关系所需遵循的诚信标准，来对劳动合同的内容予以解释。如若依据其他解释方法所得出的结论有违一般公平正义之理念，则应依据诚信原则对其进行矫正，以保证劳动合同解释结论的合理性和公正性。

此外，根据《民法典》第四百九十八条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

合同语言

劳动合同的本质在于劳动者与单位之间达成意思表示一致，语言只是载体，因此劳动合同使用何种语言不影响其含义，允许使用汉语以外的语言订立劳动合同。

劳动者与单位之间订立的劳动合同采用多种语言文字的，如果约定以某一种语言为准的，则按照其约定。如果约定多种语言具有同等效力的，且其中一种语言是劳动者的本国语言的，则应当侧重对劳动者的保护，以该本国语言为准；如果多种语言中不包含劳动者的本国语言的，应当以劳动合同的解释方法，根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。

误载不害真意

误载不害真意，是指当事人之间已经达成意思表示一致，但在合同文本上使用了错误的字词，则错误的文字不影响真实的意思，应当按照双方真实的意思来解释合同。

当然，要证明劳动合同文本的字面表述与双方真实意思不一致是比较困难的。通常来说，在没有其他证据的情况下，以字面表述就是真实意思来认定。但是一些比较明显的错误，按照常理来理解是不合理的情况下，或者根据合同的上下文来理解是有矛盾的，可以推定出属于文字错误。

劳动合同的形式

劳动合同的形式包括书面形式和口头形式，即书面劳动合同和口头劳动合同。

书面形式

书面形式，是指以文字等可以有形表现所载内容的形式。

书面形式的类型

书面形式最主要的形式是合同书，还包括信件、电报、电传、传真、电子邮件、电子合同等方式。

（一）合同书

合同书，是指记载当事人的合意内容，并签字盖章的纸质文书。合同书形式的劳动合同是最常见的，一般是厚厚的一本，当然只有一张纸也可以构成合同书。

（二）数据电文

电报、电传、传真、电子邮件等数据电文，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取，也是书面形式。一般来说，劳动合同不会以数据电文形式订立，但如果数据电文满足劳动合同成立的条件，则能够作为书面劳动合同。

（三）电子合同

电子劳动合同，是通过电子劳动合同服务平台，或以其他符合法律规定的可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同。

电子劳动合同与数据电文形式的书面劳动合同的区别，在于电子劳动合同必须使用电子签名。电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。随着互联网的发展，越老越多的单位选择与劳动者签署电子劳动合同，电子劳动合同有取代劳动合同书的趋势。

电子劳动合同必须至少满足两方面的要求：可靠认证和可靠保存。

可靠认证依靠电子签名技术。电子签名要求：（1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。简单来说，就是要满足电子签名的不可篡改性和不可抵赖性，一般可采用数字签名、区块链等方式，具体可以参考《电子合同订立流程规》【GB/T 36298-2018】等文件。

可靠保存依靠第三方服务平台的架构，可靠保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。具体可以参考《第三方电子合同服务平台功能建设规范》【GB/T 36320-2018】等文件。

书面形式的特点

劳动合同的本质是一种劳动者与用人单位之间达成劳动关系的合意，因此一份文件是否属于劳动合同根据其内容按照实质性标准进行判断，与文件的名称无关。劳动者与单位之间签订的书面文件，即使名称不叫“劳动合同”（例如劳动协议、用工合同、劳务合同、雇佣协议、入职登记表等），只要具备书面劳动合同的特征，就能认定该书面文件是书面劳动合同。

书面形式的最大优点是有据可查，明确清晰，发生纠纷时容易举证。因此，为保护劳动者的合法权益，法律明确规定，建立全日制用工劳动关系的，单位必须与劳动者订立书面劳动合同。劳动者入职过程中最重要的一件事就是与单位订立书面劳动合同。原则上，书面劳动合同应当在建立劳动关系时订立。实践中有的单位让劳动者先参加工作，工作一段时间后再订立书面劳动合同。根据《劳动合同法》【2012】第十条，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据《劳动合同法》【2012】第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

口头形式

口头形式，是指以语言为意思表示订立合同。口头形式最大的优点是简单快捷，成本低。建立非全日制用工劳动关系的，单位与劳动者可以订立口头劳动合同。

全日制用工下，如果单位未与劳动者依法订立书面劳动合同，而订立了口头劳动合同，则该口头劳动合同仍然成立。双方应当按照该口头劳动合同履行，并构成事实劳动关系。

劳动合同的条款

劳动合同的条款是劳动合同当事人协商一致、规定彼此权利义务的具体条文。劳动合同的权利义务，部分由法律直接规定，部分由当事人在劳动合同中约定。劳动合同条款对劳动者具有非常重要的意义，条款应当明确、肯定、完整，条款之间不能相互矛盾，条款约定得越清晰，越利于劳动者履行及防止发生争议。约定不全面或者约定含糊，越容易产生分歧。

上述规定列举了劳动合同的必备条款和约定条款。

必备条款

必备条款的内容

必备条款是劳动合同应当具备的条款，包括：

1. 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。为了明确用人单位一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。劳动者在签订合同时需要注意劳动合同上单位的名称（一般为甲方）与其登记的名称、所盖印章中的名称是否一致。单位的住所用于在发生劳动争议时作为法律文书的送达地址。单位是法人的，应当载明法定代表人；单位是非法人组织、个体工商户的，应当载明主要负责人。
2. 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。为了明确劳动合同中劳动者一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。劳动者的姓名应当是其居民身份证上的正式名称，不应当使用笔名、艺名等。劳动者的住址用于在发生劳动争议时作为法律文书的送达地址，务必填写能够接收法律文书的地址。境内劳动者还需要载明居民身份证号码；劳动者是境外居民（港澳台居民、外国人或无国籍人）的，可以载明其他有效证件（如护照）号码。
3. 劳动合同期限。劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动合同的有效期限。劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。合同期限不明确则无法确定合同何时终止，如何给付劳动报酬、经济补偿等，引发争议。因此，一定要在劳动合同中加以明确双方签订的是何种期限的劳动合同。
4. 工作内容。工作内容是指劳动法律关系所指向的对象，劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，即工作岗位和工作任务或职责。这一条款是劳动合同的核心条款之一，是建立劳动关系最为重要的因素。工作内容是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的缘由。劳动合同中的工作内容条款应当规定得明确、具体，便于遵照执行。
5. 工作地点。工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，工作地点关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点，所以，这也是劳动合同中必不可少的内容。
6. 工作时间。工作时间是指劳动者在单位中必须用来完成其所担负的工作任务的时间。一般由法律规定劳动者在一定时间内应当完成的工作任务，以保证最有效地利用工作时间，不断地提高工作效率。这里的工作时间包括工作时间的长短、工作时间方式的确定，例如是8小时工作制还是6小时工作制，是日班还是夜班，是实行标准工时还是实行不定时工作制。在工作时间上的不同，对劳动者的就业选择、劳动报酬等均有影响，因此成为劳动合同不可或缺的内容。
7. 休息休假。休息休假是指劳动者按规定不必进行工作，而自行支配的时间。休息休假是宪法赋予劳动者的权利。休息休假的具体时间根据劳动者的工作地点、工作种类、工作性质和工龄短等各有不同，用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守劳动法及相关法律法规的规定。
8. 劳动报酬。劳动报酬是指劳动者与用人单位确立劳动关系后，因提供了劳动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。因此，劳动报酬是劳动合同中必不可少的内容。劳动报酬条款主要包括工资分配制度、工资标准和工资分配形式，工资支付办法，加班工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法，工资调整办法，试用期及病、事假等期间的工资待遇，特殊情况下生活费支付办法以及其他劳动报酬分配办法。劳动合同中有关劳动报酬条款的约定，要符合最低工资标准的规定。
9. 社会保险。社会保险是政府通过立法强制实施，由劳动者，单位以及国家三方面共同筹资，帮助劳动者及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的社会保障制度。社会保险包括基本医疗保险、基本养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险体现了国家和社会对劳动者提供基本生活保障的责任，社会保险由国家强制实施，因此成为劳动合同不可缺少的内容。
10. 劳动保护。劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，若不采取措施加以保护，将会发生工伤事故，危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过法律规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。
11. 劳动条件。劳动条件是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。
12. 职业危害。职业危害是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。用人单位应当按照有关法律的规定严格履行职业危害防护的义务。对于没有职业病危害的企业，则无须再劳动合同中规定职业病防治的内容。
13. 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。我国的法律法规中还规定了一些应当写入劳动合同的事项。

缺失必备条款的法律后果

当劳动合同中缺少法律规定的必备条款时，并不影响劳动合同的成立。只有劳动合同中缺少根本必备条款时，才导致劳动合同不成立。劳动合同的根本必备条款仅包括：（1）用人单位的名称，（2）劳动者的姓名，（3）可以认定双方具有建立劳动关系的意思表示的任何内容。当缺少这三项条款之一时，劳动合同不成立。对于缺少根本必备条款以外的必备条款时，当事人可以达成补充协议，不能达成补充协议，按照法律规定、合同相关条款和习惯等方式确定。

劳动法对很多事项已经作出了规定，事实上有些必备条款即使缺少，也可以根据法律规定来确定。例如，为劳动者参加社会保险是一项法律规定的强制要求，无论单位是否在劳动合同中约定，都必须为劳动者依法参加社会保险。即使劳动合同中没有约定社会保险的事项，在用人单位没有依法为劳动者参加社会保险的情况下，仍应当承当相应的法律责任。

缺失必备条款的行政责任

根据上述规定，虽然缺少必备条款不影响劳动合同的成立，但是用人单位提供的劳动合同文本未载明必备条款的，由劳动行政部门责令改正。由于用人单位通常处于强势，而劳动者一方通常处于弱势，因此法律在订立劳动合同的必备条款上对单位作了更高的要求。注意，在劳动合同缺少必备条款时，劳动者可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门进行处理，但不能以此为由提起劳动仲裁。

约定条款

除劳动合同应当具备的条款外，单位和劳动者还可以在劳动合同中约定其他可以具备的条款，包括：

1. 试用期。试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限。用人单位与劳动者可以在劳动合同中就试用期的期限和试用期期间的工资等事项作出约定，但不得违反本法有关试用期的规定。劳动合同的长短、劳动合同的类型不同，试用期的长短也有所不同。
2. 培训。职工培训是指企业按照工作需要对职工进行的思想政治、职业道德、管理知识、技术业务、操作技能等方面的教育和训练活动。培训是按照职业或者工作岗位对劳动者提出的要求，以开发和提高劳动者的职业技能为目的的教育和训练过程。单位应当建立健全职工培训的规章制度，根据本单位的实际对职工进行在岗、转岗、晋升、转业培训，对新录用人员进行上岗前的培训，并保证培训经费和其他培训条件。劳动应按照国家规定和企业安排参加培训，自觉遵守培训的各项规章制度，并履行培训合同规定的各项义务，服从单位工作安排，搞好本职工作。
3. 保守秘密。主要指保守商业秘密协议。商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在激烈的市场竞争中，任何一个企业生产经营方面的商业秘密都十分重要。在市场经济条件下，企业用人和劳动者选择职业都有自主权，有的劳动者因工作需要，了解或掌握了本企业的技术信息或经营信息等资料，如果企业事先不向劳动者提出保守商业秘密、承担保密义务的要求，有的劳动者就有可能带着企业的商业秘密另谋职业，通过擅自泄露或使用原企业的商业秘密，以谋取更高的个人利益，如果没有事先约定，企业往往难以通过法律讨回公道，从而使企业遭受重大经济损失。因此，用人单位可以在合同中就保守商业秘密的具体内容、方式、时间等，与劳动者约定，防止自己的商业秘密被侵占或泄露。
4. 补充保险。补充保险是指除了社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定，只要求用人单位内部统一。用人单位必须在参加基本保险并按时足额缴纳基本保险费的前提下，才能实行补充保险。因此补充保险的事项不作为合同的必备条款，由用人单位与劳动者自行约定。
5. 福利待遇。随着市场经济的发展，用人单位给予劳动者的福利待遇也成为劳动者收入的重要指标之一。福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。不同的用人单位福利待遇也有所不同，福利待遇已成为劳动者就业选择的一个重要因素。
6. 劳动合同中可以约定的其他事项。

与劳动合同应当具备的条款不同，当劳动合同中缺少可以具备的条款时，这些条款当然不存在，无需对劳动合同进行进一步解释。例如，劳动合同中没有约定试用期的，视为没有试用期，单位以“试用期不符合录用条件”为由解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。

劳动合同的成立

订立 vs 成立

劳动合同的成立，是指劳动者与单位就合同的主要条款经过协商，意思表示达成一致的情形。自劳动合同成立时起，就认为劳动者与单位之间存在劳动合同，即劳动合同的成立解决了劳动合同的有无问题。

劳动合同的订立，是指劳动者与单位就双方建立劳动关系的意思表示达成合意。劳动合同订立包括劳动者与单位从面试、协商到达成合意的动态过程和静态协议两个方面。劳动合同订立有时是一个漫长的过程，经历要约、承诺、反要约等诸多过程。

劳动合同的成立与订立不同，“订立”强调了过程，“成立”则是指一种法律结果和状态。订立劳动合同的目的是使劳动合同成立，自劳动合同成立时起，劳动者与单位之间建立劳动法上的权利义务关系。劳动合同始于订立，终结于终止、解除。订立是启动环节，因此劳动合同的订立对劳动者来说具有重要意义，需要慎重对待。

劳动者与单位订立劳动合同需要经历一个过程，这一过程又分为多个子过程，法律将订立劳动合同的子过程分为“要约”和“承诺”两个过程。即，劳动者与单位订立劳动合同通过要约和承诺的方式进行。要约，是向他人提出明确的条件，作出希望订立合同的意思表示。承诺是对要约的接受，一旦承诺，即宣告合同成立。

要约

要约，是希望与他人订立合同的意思表示。要约既可以由劳动者向用人单位发出，也可以由用人单位向劳动者发出，发出要约的一方称为要约人，要约的相对人称为受要约人。要约在性质上属于意思表示，在劳动合同的订立过程中具有非常重要的意义。要约适用意思表示的一般规则，具体可参阅本文民事法律行为一章。

要约的特征

要约具有以下特征：

1、特定劳动合同当事人的意思表示。要约必须由特定的劳动者或者用人单位发出，且是一种意思表示。

2、向希望与之订立合同的特定相对人发出。第一，要约必须由特定的劳动者向特定的单位发出，或者由特定的用人单位向特定的劳动者发出，向不特定的相对人发出的意思表示一般不构成要约。例如，招聘广告不属于要约。第二，要约必须发出，仅有内心活动不能称之为要约。例如，用人单位内部的审批文件表示同意录取张三，但是用人单位从未向张三发出同意录取的通知，该审批文件不构成要约。

3、具有缔约目的。要约的内容应当明确表达希望建立劳动关系，让受要约人清晰知道。没有缔约的目的，不能成为要约。例如，用人单位邀请劳动者来参加面试的通知，不能构成要约。

4、要约的内容具体确定。要约应当具备劳动合同成立的必备条款，至少应当包含劳动者的姓名、用人单位的名称以及希望建立劳动关系的内容。要约发出，相对人承诺后，劳动合同即宣告成立。

5、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约人通过要约将订立劳动合同的决定权交给受要约人，要约必须向相对人表明，相对人承诺，劳动合同即成立，要约人受该意思表示的约束。

最典型的要约是，用人单位将盖好章的劳动合同书交给劳动者，让劳动者签字，劳动者签字的行为构成承诺，自劳动合同签字完毕时起，劳动合同成立。当然，实际情况下，用人单位一般会交给劳动者未盖好章的劳动合同书，让劳动者先签字，随后收回劳动合同书盖好章以后再将劳动合同书发还给劳动者。在这种情况下，用人单位将未盖章的劳动合同书交给劳动者不构成要约，劳动者签字并让用人单位收回劳动合同书的行为构成要约，用人单位将盖好章的劳动合同书发还给劳动者的行为构成承诺。

要约的生效

要约要具备法律效力，首先要生效，要约的生效适用意思表示的一般规则。要约生效的意义在于，受要约人只能对生效的要约作出承诺，对未生效的要约作出承诺不产生法律效果。根据是否以对话方式作出要约的意思表示，要约生效的时间点不同。

（一）对话方式

对话，是指表意人采取使相对人可以同步受领的方式进行的意思表示。表意人作出的意思表示与相对人受领意思表示是同步进行的，之间几乎没有时间差。面对面交谈是典型的对话，还包括电话、微信语音、微信视频、QQ语音等。既然相对人同步受领了表意人的意思表示，那么表意人意思表示的生效时间就是相对人知道其内容的时间。

用人单位将盖好章的劳动合同书直接交给劳动者签字的行为，属于对话形式。自劳动者知道劳动合同书的内容时，要约生效。当然，“知道”包括应当知道的情形，劳动者作出签字行为即视为已经知道了劳动合同书的内容。劳动者不能以未阅读劳动合同而不知道劳动合同的内容为由，主张劳动合同未成立。

（二）非对话形式

非对话，是指表意人没有采取使相对人可以同步受领的方式进行的意思表示。表意人作出的意思表示和相对人受领意思表示不是同步进行的，中间有时间差，如电子邮件、传真、邮寄等。以非对话形式的要约，到达受要约人时生效。例如，公司将劳动合同书邮寄给劳动者，让劳动者签好字以后邮寄回公司，则劳动合同书到达劳动者时该要约生效。

随着互联网的发展，以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示日益普遍。根据相对人是否指定特定系统接收数据电文，要约的生效时间有所区别：

• 相对人指定特定系统接收数据电文的，要约人的意思表示自该数据电文进入该特定系统时生效。进入，是指该信息系统可以处理该数据电文，表示具有这种能力。至于受要约人是否识读该数据电文，对要约的生效时间不产生影响。例如，劳动者指定电子邮箱作为接收劳动合同的特定系统时，用人单位以电子邮件的形式发送劳动合同，则自该电子邮件进入劳动者的电子邮箱所属服务提供商的SMTP服务器时生效。
• 相对人未指定特定系统接收数据电文的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。要约人主张要约生效的，应当就受要约人知道或者应当知道该数据电文进入其系统承担举证责任。
• 劳动者和用人单位约定采用数据电文形式的要约生效时间的，从其约定。

要约的撤回

要约的撤回，是指在要约作出之后、发生法律效力之前，要约人欲使要约不发生效力而作出的撤回其要约的行为。

要约的撤回适用意思表示撤回的一般规则。撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。自撤回要约的通知到达受要约人时起，要约不再生效。如果要约已经到达受要约人，则因要约已经生效，则不能再撤回。

为了达到撤回要约的法律效果，必须保证撤回要约的通知不迟于要约到达受要约人，即早于要约到达受要约人或者与要约同时到达受要约人。例如，用人单位以邮寄方式向劳动者发出已盖章的劳动合同书，随后用人单位反悔，又不想录用该劳动者，则可以通过电话等方式先行通知劳动者撤回该要约，则自撤回要约的通知到达劳动者时起，该已盖章劳动合同书的要约不再生效，即使劳动者收到该劳动合同书并签字，也不能使得劳动合同成立。由于要约的撤回对受要约人没有影响（最多导致受要约人心情变差，但这不属于法律上的损失），因此无须承担任何责任。

从要约撤回的条件来看，以对话方式作出要约的情形下，该要约不得撤回。因为在以对话方式作出要约时，受要约人已经同步知道其内容，要约已经生效，所以没有撤回的余地。也就是说，要约的撤回只能发生在以非对话方式作出要约的情况下。

要约的撤销

要约的撤销，是指在要约生效后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。

要约的撤销是要约相比于意思表示特有的制度。要约的撤销与要约的撤回是两种不同的制度，但是二者均发生在承诺生效之前。二者的主要区别在于：（1）要约的撤销发生在要约生效之后，要约的撤回发生在要约生效之前。（2）要约的撤销使得一个已经发生法律效力的要约失去法律效力，要约的撤回使得一个还未发生法律效力的要约确定不再发生法律效力。（3）要约的撤销对受要约人有一定影响，要约人撤销要约可能需要承担法律责任；要约的撤回对受要约人没有影响，要约人撤回要约不承担任何法律责任。

（一）撤销要约的条件

由于要约的撤销对受要约人有一定影响，因此法律对要约的撤销进行了严格的限制。根据上述规定，下列三种情况下，要约不可撤销：

1. 要约确定了承诺期限。只要要约确定了承诺期限，则要约不可撤销。例如，用人单位以电子邮件的形式向劳动者发送劳动合同，附文载明“请打印并签字后在3日内邮寄回公司”，该要约因负有承诺期限，期限为3日，所以不可撤销。一般来说，用人单位向劳动者发出的要约都会附有期限，主要为了督促劳动者尽快回复，并给劳动者一种入职机会转瞬即逝的感觉，但是这种附期限的要约是不可撤销的，即劳动者收到后用人单位即不得反悔。
2. 要约明示不可撤销。如果要约人在要约中明示不可撤销，则视为要约人已经放弃了撤销权利，该要约当然不可撤销。例如，用人单位以电子邮件的形式向劳动者发送劳动合同，附文载明“此函件直到您方答复之前不会撤销”，该要约因明示不可撤销，所以不可撤销。当然，这种情况在现实很少见。
3. 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。第一，要求要约人“有理由认为”要约不可撤销，“有理由认为”应当根据社会一般人的认识能力作为判断标准，而非受要约人以为要约不可撤销。第二，要约人还应当依据为履行合同做了合理准备。在这种情况下，由于受要约人已经为合同的履行付出了成本，因此不允许要约人撤回要约。例如，用人单位以电子邮件的形式向劳动者发送劳动合同，附文载明“请收到后迅速打印签字，并携带劳动合同到公司报道”，劳动者收到劳动合同后立马打印签字，并购买了前往公司所在地的火车票，由于劳动者有理由认为要约不可撤销，并已为履行合同做了合理准备，因此该要约不可撤销。

（二）撤销要约的方式

对于可以撤销的要约，要约人撤销要约的意思表示必须在受要约人作出承诺之前到达受要约人。具体根据是否以对话方式作出撤销要约的意思表示而分为两种情况：（1）以对话方式作出撤销要约的意思表示，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；（2）以非对话方式作出撤销要约的意思表示，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

注意，撤销要约的意思表示要求在受要约人“作出”承诺之前到达，而非在承诺到达要约人之前或者承诺生效之前。只要受要约人作出了承诺，则要约就不可撤销。因此承诺生效后，劳动合同即宣告成立，当然不能再撤销要约。

（三）撤销要约的法律后果

要约被撤销后，已经生效的要约失去法律效力，受要约人无权对已经失效的要约作出承诺。

要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是要约，要约邀请对行为人没有法律约束力。招聘广告是典型的要约邀请。

要约与要约邀请的区别在于：（1）要约是旨在订立劳动合同的意思表示，要约人在法律上须承担责任，相对人可以承诺。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是一种缔约的预备行为，只能唤起他人要约，不能导致他人承诺。（2）要约中，表达了当事人愿意承受要约约束的意思，要约人将自己置于一旦相对人承诺，劳动合同即成立的地位，决定权在相对人。要约邀请中，要约邀请人唤起相对人的要约，而由要约邀请人自己行使承诺。（3）要约必须具备劳动合同成立的必备条款，而要约邀请无须具备这些必备条款。（4）要约的内容必须具体明确，而要约邀请无须具体明确。

承诺

承诺，是受要约人同意接受要约的全部内容以订立劳动合同的意思表示。

承诺的特征

承诺具有以下特征：

1、承诺是一种意思表示，适用意思表示的一般规则。

2、承诺必须由受要约人作出。由于要约是要约人向特定的受要约人发出的希望订立劳动合同的意思表示，必须由受要约人作出完全同意要约全部内容的答复，才能成为具有法律效力的承诺。受要约人以外的人不能通过承诺订立劳动合同，当然受要约人的代理人可以以受要约人的名义作出承诺。

3、承诺必须向要约人作出。受要约人作出承诺是同意要约的意思表示，表达了受要约人同意与要约人订立劳动合同的意思，由于其他人并没有通过要约表达希望与受要约人订立劳动合同的意思，因此承诺必须向要约人作出。向要约人以外的人作出承诺的，不发生承诺的法律效力，当然受要约人可以向要约人的代理人作出承诺。单位发出要约后发生分立、合并的，劳动者可以向继受其权利义务的单位作出承诺；如果单位已经被注销了，则要约失效。

4、承诺的内容必须与要约的内容一致。如果承诺实质性变更了要约的内容，则不能构成一项有效的承诺，反而构成对原要约的拒绝，劳动合同不能成立，原要约失效。改变后的承诺视为一个新的要约，即反要约，如果要约人对反要约作出承诺，则劳动合同成立。

5、承诺必须在承诺期限内作出。要约中确定承诺期限的，受要约人应当在承诺期限内作出承诺，且承诺应当在承诺期限内到达要约人。即使要约中没有确定承诺期限，受要约人也应当在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出的承诺，不构成承诺，但可以视为受要约人对要约人提出的新要约，经要约人承诺都劳动合同成立。

承诺期限

（一）一般规定

承诺期限，是指受要约人作出承诺的时间限制。在承诺期限内，受要约人具有承诺的资格，可以向要约人发出具有法律约束力的承诺。承诺期限限制了承诺到达要约人的时限，而非承诺作出时的时限。例如，单位以电子邮件的形式向劳动者发送劳动合同，附文中明确要求劳动者在30日内打印签字并邮寄回单位，则劳动者非但要在30日内打印签字并寄出劳动合同，还应当保障在30日内到达单位。

要约未确定承诺期限的，则应当在合理期限内到达要约人。其中，要约以对话方式作出的，法律规定合理期限为即时。以非对话方式作出的承诺的合理期限，需要根据实际情况综合考虑确定，承诺作出的方式不同，则合理期限也应当不同。

承诺期限的起算时间，根据要约作出的方式而不同：

1. 要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算。信件载明的日期，是指记载要约内容的信件上写明的信件发出的日期或者该信件的落款日期。
2. 要约以信件作出，且信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。邮戳日期，是指以投寄该信件的邮电部门在该信件的信封上加盖的邮戳所记载的日期。
3. 要约以电报作出的，承诺期限自电报交发之日开始计算。电报交发之日，是指将电报交由电信机构发出的日期。当然在实际情况中，不会有单位以电报形式与劳动者订立劳动合同。
4. 要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（二）迟到的承诺

承诺迟到，是指受要约人在承诺期限内作出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的情形。

受要约人本应当保证承诺在要约确定的承诺期限内到达要约人，但是意外无处不在，尽管受要约人选择了最适当的方式，也为承诺到达预留了合理的在途时间，按照通常情形该承诺本应当在承诺期限内到达要约人，但是在某些意外情况下，还会因为受要约人所不能控制的因素而造成承诺迟到。比如，互联网出现严重故障，导致以电子邮件形式作出的承诺通知延误送达；邮局工作人员的失职，导致以信件形式的承诺通知延期数天到达。

由于承诺未能在承诺期限内到达要约人，该承诺不能当然生效，但是根据上述规定，要约人必须及时通知受要约人不接受该承诺。所谓“及时”，是指要约人在情势所允许的范围内，没有迟延地发出通知。要约人未能及时通知受要约人不接受该承诺的，该迟到的承诺仍然产生承诺的效力，劳动合同成立。注意，要约人不接受迟到的承诺只需要及时发出通知，至于通知是否因意外原因未能到达受要约人，不影响该通知的效力。

此外，受要约人虽然在承诺期限内作出承诺，但是按照通常情形不能及时到达要约人的，不是迟到的承诺，而是逾期承诺。即使要约人没有通知受要约人不接受该逾期的承诺，也不发生承诺的效力。

承诺的生效

（一）承诺生效的时间

承诺作为一种意思表示，生效的时间与要约相同。具体包括：

1. 以对话方式作出的承诺，要约人知道其内容时生效。例如，以打电话方式订立口头劳动合同，单位在电话中说明了劳动合同的内容，询问劳动者是否接受劳动合同，劳动者应当即时作出承诺，自单位知道劳动者接受劳动合同时起，承诺生效，劳动合同成立。“知道”指获悉了承诺的存在，至于是否正确理解了承诺的内容则在所不问。
2. 以非对话方式作出的承诺，到达要约人时生效。到达并不要求要约人实际获悉承诺通知的存在，只要到达要约人的支配范围即可。例如，单位以电子邮件的方式向劳动者发送劳动合同，要求劳动者打印签字并邮寄回公司，则劳动者回寄劳动合同的邮件被公司签收则承诺生效，劳动合同成立，无论公司的招聘人员是否实际阅读了邮件的内容。

随着科技的发展，越来越多的劳动合同以数据电文的方式订立。数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。数据电文必须能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用，数据电文属于书面形式的一种。承诺可以以数据电文的形式作出，例如公司以电子邮件的方式向劳动者发送劳动合同，要求劳动者以电子邮件方式回复是否接受劳动合同，则劳动者以电子邮件的形式回复接受劳动合同，是数据电文形式的承诺。数据电文形式的承诺生效时间按照以下方式依次确定：

1. 单位与劳动者之间存在约定的，约定优先。约定必须明确，约定不明确的，视为没有约定。
2. 要约人指定特定系统接收数据电文承诺的，该数据电文承诺进入该特定系统时生效。如公司要求劳动者以回复电子邮件的形式作出承诺，则劳动者发出的电子邮件自进入公司发送电子邮件的地址所在的SMTP服务器时，承诺生效，劳动合同成立。至于公司的邮件客户端实际是否从SMTP服务器中拉取邮件，不影响承诺的生效。
3. 要约人未指定特定系统的，要约人知道或者应当知道该数据电文承诺进入其系统时生效。例如，公司向劳动者邮寄了劳动合同书，并要求劳动者以电子邮件的形式回复公司是否接受劳动合同，但没有说明回复的电子邮件地址。劳动者通过公司官方网站查询到了公司的公务邮箱地址，并向该地址回复同意接受劳动合同。该承诺生效的时间取决于公司知道或者应当知道该数据电文承诺进入公司公务邮箱地址所在的SMTP服务器的时间，如果劳动者在夜晚回复邮件，则因不在公司的营业时间内，可以认为公司不知道也不应当知道该数据电文承诺进入其系统；等待第二日公司开始营业，则可以认为公司应当知道该数据电文承诺进入其系统，此时承诺生效，劳动合同成立。
4. 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。其中，行为的作出是指行为完成，而非行为开始。例如，单位以电子邮件的方式向劳动者发送劳动合同，要求劳动者在3日内到公司报道，则劳动者在3日内到公司报道的行为，视为以要约的要求作出承诺的行为。

（二）承诺生效的法律后果

根据上述规定，原则上，承诺生效时劳动合同成立，即劳动合同成立的时间由承诺的生效时间决定。承诺生效直接决定着劳动合同的成立，对劳动者的利益具有重要的影响。

劳动者与单位可以就劳动合同成立的时间作出约定，那么就不以承诺生效的时间作为劳动合同成立的时间，而遵从当事人之间的约定。此外，法律还对以合同书形式订立的劳动合同的成立时间作出了特殊规定，在这种情况下劳动合同生效的时间与承诺生效的时间可能并不一致。

承诺的撤回

承诺的撤回，是指受要约人阻止承诺发生法律效力的行为。承诺的撤回适用意思表示撤回的规则。

受要约人作出的承诺一旦到达要约人，则承诺生效，劳动合同成立。为了阻止承诺生效，撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人或者与承诺同时到达要约人。只有以非对话方式作出的承诺才能撤回；以对话方式作出的承诺，要约人知道其内容时即生效，因此不能撤回。

拒绝要约

承诺是受要约人对要约的接受，受要约人当然也有权拒绝要约。要约被受要约人拒绝的，要约失效。

直接拒绝要约

直接拒绝要约，是指受要约人向要约人以通知的方式表示不同意要约内容的意思表示。

直接拒绝要约作为一种意思表示，受意思表示的一般规定：（1）以对话方式作出的，要约人知道其内容时生效；以非对话方式作出的，到达要约人时生效。（2）拒绝要约可以撤回，撤回拒绝要约的通知必须在拒绝要约的通知到达要约人之前或者同时到达。

直接拒绝要约的通知生效后，要约失效。例如，单位经面试后认为劳动者符合招聘条件，遂向劳动者发送聘用通知，劳动者当然有权拒绝被录用。

未在承诺期限内作出承诺

要约中可以确定承诺期限，表明要约发生法律效力的期限。在此期限内受要约人有权作出承诺，受要约人在承诺期限内作出承诺的，劳动合同成立。反之，受要约人未在承诺期限内作出承诺的，可以认为受要约人拒绝了要约，要约失效，劳动合同未成立。

如果要约没有确定承诺期限，不意味着要约的承诺期限为无限期。此时受要约人应当在合理期限内作出承诺，承诺未能在合理期限内到达要约人的，视为受要约人拒绝要约。

此外，根据《民法典》【2021】第四百七十六条，确定承诺期限的要约不可撤销。劳动者可以在单位发出的要约的承诺期限内作充分考虑，来决定是否要订立劳动合同。

逾期承诺

承诺期限既要求受要约人在承诺期限内发出承诺，又要求承诺在承诺期限内到达要约人。逾期承诺，又称延迟承诺、超期承诺，包含以下两种情况：

1. 受要约人超过承诺期限发出承诺。因受要约人没有在承诺期限内作出承诺，逾期作出的承诺不能产生承诺的效力，要约已失效。
2. 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人。受要约人需要确保承诺在承诺期限内到达要约人，当承诺按照通常情形不能及时到达要约人，且实际也并未在承诺期限内到达要约人时，该承诺不能发生承诺的效力，要约已失效。

逾期承诺虽然不发生承诺的法律效力，但是法律允许要约人对逾期承诺进行追认。要约人及时通知受要约人逾期承诺有效的，则该通知到达受要约人时承诺生效，劳动合同成立。要约人没有对该承诺进行追认的，该承诺视为受要约人向要约人作出的新要约，原要约人有权作出承诺或者拒绝该新要约。

实质性变更

受要约人承诺的内容应当与要约的内容保持一致，否则双方并未达成合意，劳动合同不能成立。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为受要约人拒绝了要约，并向要约人提出了新的要约。由于该要约是受要约人向要约人提出的，因此也称为“反要约”。

提出的反要约同样需要符合要约的条件，内容具体明确。如果仅是采用询问性语言，如：“工资是否可以更高点”，“上班时间是否可以晚一点”，不能认为受要约人拒绝了要约。反之，如果以明确的语言对要约的内容进行了实质性变更，则认为受要约人提出了反要约，原要约失效。

实质性变更与非实质性变更的区别在于，实质性变更对要约中涉及将来劳动合同成立的性质与主要条款的内容，例如劳动报酬、劳动合同期限、工作地点、工作岗位、工作时间、试用期、竞业限制等。

非实质性变更

与实质性变更不同，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，原则上该承诺有效。要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的，该承诺无效。

非实质性变更一般包括：

1. 要约人本就应该遵守的法律规定。例如，单位向劳动者发出的劳动合同要约中并未说明单位会遵守劳动法，劳动者对单位作出的承诺中要求单位遵守劳动法；单位向劳动者发出的劳动合同要约中并未说明社会保险相关事项，劳动者对单位作出的承诺中要求单位为劳动者依法参加社会保险。
2. 对要约的内容在不超出原有内容的范围内作出进一步说明。例如，单位向劳动者发出的劳动合同要约中仅说明月工资10000元，劳动者对单位作出的承诺中说明月工资为人民币10000元。
3. 建议性、希望性条款，是否接受取决于要约人。
4. 要约允许受要约人修改要约的内容，承诺在授权范围内作出修改。
5. 实质内容一致，仅文字表述变化。