第三十六章 工作制度

工会

工会概述

本节介绍一个大家既熟悉又陌生的概念——工会。我国宪法明确规定，中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，因此我们是必须有工会的。

很多同学可能会说，工会是什么，为什么从来没见过？事实上，我们每个区县都是有总工会的。比如说，全国有中华总工会，上海有上海市总工会、上海青浦区总工会，杭州有浙江省总工会、杭州市总工会、杭州市西湖区总工会。

本文只介绍工会在劳动仲裁和诉讼中的作用，不包括如何成立工会、如何加入工会，以及如何利用工会与单位斗争。

法律规定单位中会员有二十五人以上，就必须建立工会。如果一个单位员工有好几千之多，那就很有可能存在一个工会，

如果想了解自己的单位是否已经建立工会，可以向当地的总工会咨询。仲裁和诉讼中如果需要证明单位存在工会，可以让当地总工会出具证明。

工会的职业是维护职工权益，所以如果劳动者向当地工会投诉，工会可以参与劳动争议调解。调解有什么用？调解中形成的文件可以作为仲裁和诉讼的证据。

违法解除工会成员的劳动合同的法律后果

注意必须是因参加工会活动或者履行工会职责而被解除劳动合同，才能主张违法开除工会成员的赔偿金。劳动者需要承担以下事项的举证责任：

1. 劳动者是工会成员
2. 劳动者因参加工会活动或者履行工会职责而被开除

根据上述规定，违法解除工会成员劳动合同的赔偿金与违法解除劳动合同的赔偿金可以一并主张。

有的地区司法判例认为违法开除工会成员的赔偿金不属于劳动争议，不能提起劳动仲裁（2016）豫06民终1283号。那么，劳动者只能先向劳动行政部门（人力资源和社会保障局）投诉，要求其责令单位承担责任。如果对劳动行政部门的处理决定不服，或者劳动行政部门对该投诉不予受理，劳动者可以申请行政复议或提起行政诉讼。

工会的职责

法律对工会的职责作了较多规定：

1. 根据《劳动合同法》第四条，单位制定规章制度时，应当与工会或者职工代表平等协商，否则规章制度无效。
2. 根据《劳动合同法》第六条，工会应当帮助、指导劳动者与单位依法订立和履行劳动合同，并与单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
3. 根据《劳动合同法》第五十一条，工会代表劳方与单位签订单位集体合同。
4. 根据《劳动合同法》第五十三条，工会代表劳方与企业代表签订行业性、区域性集体合同。
5. 根据《劳动合同法》第四十一条，单位决定经济性裁员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见，否则属于违法解除劳动合同。
6. 根据《劳动合同法》第四十三条，单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，否则属于违法解除劳动合同。

违约责任

民事责任主要包括违约责任、侵权责任和缔约过失责任。违约责任，是劳动关系中最主要的民事责任；侵权责任，在劳动关系中体现在不正当竞争和人身损害；缔约过失责任，主要体现在劳动合同的订立过程中。本节介绍劳动关系中的违约责任。

违约责任的承担方式

违约责任，是指因一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，根据合同的约定需要承担的法律责任。违约责任的承担方式主要包括：继续履行、承担违约金、赔偿损失等。

继续履行

继续履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。例如，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同；用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以要求用人单位继续履行支付劳动合同的义务。

违约金

违约金，是指合同的一方当事人不履行或不适当履行合同时，按照合同的约定，为其违约行为支付的一定数额的金钱。例如，劳动合同中可以约定劳动者违反竞业限制义务需要承担违约金。

（1）违约金数额

违约金的数额需根据合同的约定，合同没有约定违约金的，违约方无须承担违约金。违约金既可以约定具体的数额，也可以约定违约金的计算方法。

主张违约金时，只需要证明对方存在违约行为即可，无须证明因违约造成的损失数额。

（2）违约金数额的调整

违约金数额过分高于实际造成的损失的，违约的一方才可以主张适当减少违约金；违约金数额过分低于实际造成的损失，被违约方可以主张适当增加违约金。实践中，为尊重合同自由，允许违约金高于或者低于实际造成的损失。仅当违约金数额与实际造成的损失之间相差过大时，才允许调整。实践中，一般认为相差高达30%才允许调整。

调整违约金数额的举证责任分配如下：

1. 违约方主张适当降低违约金的，应当证明被违约方实际受到的损失。
2. 被违约方主张适当提高违约金的，应当证明自己受到的损失。

赔偿损失

赔偿损失，也称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不适当履行合同义务，而给对方造成损失，依照法律规定和合同约定承担赔偿金。赔偿金的数额根据对方遭受的损失确定。违约损害赔偿责任必须以合同成立并生效为基础，但是责任的承担不要求在合同中明确约定。例如，劳动者违反保密义务的，应当承担违约损害赔偿。

违约金 vs 赔偿金

合同当事人一方违约，并造成对方损失的，可能同时涉及违约金和赔偿金，但是违约金和赔偿金不能同时主张。被违约方应当作出选择，向违约方主张违约金或者违约损害赔偿。

具体而言：

一、被违约方主张违约金的：

1. 违约方无法证明被违约方受到的损失的，应当足额支付违约金。
2. 违约方主张违约金数额过高需要适当减少的，应当证明被违约方受到的损失。
3. 被违约方主张违约金数额过低需要适当提高的，应当证明自己受到的损失。

二、被违约方主张违约损害赔偿的：

1. 被违约方无法证明自己受到的损失的，违约方不承担赔偿金。
2. 被违约方能够证明自己受到的损失的，违约方承当相当于损失数额的赔偿金。

劳动者的违约责任

根据上述规定，劳动合同中除竞业限制和服务期外，不得约定由劳动者承担的违约金。具体而言：

（1）劳动合同中约定竞业限制的，可以约定劳动者违反竞业限制义务时应当承担的违约金。未作约定的，劳动者违反竞业限制义务不承担违约金。

（2）劳动合同中约定服务期的，可以约定劳动者违反服务期义务时应当承担的违约金。未作约定的，劳动者违反服务期义务不承担违约金。约定的服务期违约金不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（3）除竞业限制和服务期外，劳动合同约定由劳动者承担违约金的，该违约金的约定无效，劳动者违反约定无须承担违约金。注意，保密义务不得约定违约金。

（4）劳动合同中可以任意约定由用人单位承担的违约金，不受竞业限制和服务期的范围限制。

劳动者的赔偿责任

根据上述规定 ，因劳动者的违约行为给用人单位造成损失的，应当对用人单位承担违约损害赔偿。主要包括：（1）违法解除劳动合同，（2）违反保密义务，（3）违反竞业限制，（4）其他违反劳动合同约定的情形。

用人单位主张劳动者承担违约损害赔偿责任，必须证明：

1. 劳动者存在违约的行为。
2. 用人单位受到的损失数额。
3. 劳动者的违约行为与用人单位受到的损失之间存在因果关系。

工作赔偿

在工作中由于劳动者的原因给单位造成的损失，也可能需要承担赔偿责任。

如果损失由劳动者故意造成，那么显然需要全额赔偿。而在劳动者过失的情况下是否需要承担赔偿责任，必须在劳动合同中约定或者在规章制度中规定。规章制度的制定程序必须合法，根据《工资支付暂行规定》第十七条，工资支付制度必须抄报当地劳动行政部门备案。

劳动者过失承担赔偿责任时，必须具有重大过失，即一般情况下应当可以避免，由于严重不负责任而没有避免。根据劳动者的过错程度，适当承担赔偿。如果单位没有很好的容错机制，或者管理混乱，或者工作严重超负荷，那么劳动者的过错程度就会降低。司法实践中，不会让劳动者全额赔偿，根据过错程度，一般不超过50%。

赔偿的金额可以直接从当月工资里扣。如果数额较大则需要分期来扣，每月最多不得超过20%，且扣除后工资不得低于最低工资。

职务侵权

劳动者在履行工作职责过程中，可能对他人侵权。

根据上述规定，劳动者履行工作职责过程中，对第三人侵权，由单位对外承担侵权责任。劳动者对第三人不承担任何责任。被侵权人提起诉讼时，只能列单位为被告。劳动者既不能被列为被告或共同被告，也不能被列为第三人，只能作为证人。换句话说，单位必须出面替劳动者摆平履行工作职责过程中产生的纠纷。

但是，劳动者对外不承担侵权责任，不代表劳动者最终不承担任何责任。单位对外承担的侵权责任，属于劳动者在工作中对单位造成的损失，如果劳动者存在故意或重大过失，则在单位对他人承担赔偿责任后，再对单位承担一定比例的赔偿责任，但不会承担全部责任。如果劳动者仅存在一般过失，则劳动者无须对单位承担赔偿责任。

工作年限（工龄）

工作年限，也称为工龄，是指劳动者参加工作的时间。工作年限分为两种，一种是劳动者本人的工作年限，也称个人工龄、累计工龄，从劳动者第一次参加工作开始累计计算；另一种是在本单位的工作年限，也称单位工龄、连续工龄，仅计算劳动者在本单位连续工作的时间。

工作年限的法律作用

累计工龄的作用

累计工龄满一年的，可以享受年假。

连续工龄的作用

连续工龄有以下作用：

1. 补偿金的计算
2. 本单位工作年限满十年的应当订立无固定期限劳动合同

累计工龄和连续工龄的综合作用

医疗期的时间综合按照累计工龄和连续工龄计算。

连续计算工龄

在法定情况下，劳动者虽然中断了工作，但是可以视为连续工作。

经济性裁员

根据上述规定，劳动者被经济性裁员后在六个月内又被原单位重新被录用的，劳动者在裁员前和重新录用后的在本单位的工作年限应当合并后连续计算。

非因本人原因调动

实践中，行政机关、事业单位或者国企职工经上级组织部门或者行业主管部门指令性调动，或者因资产划转、并购、重组成建制地将职工转移到新的用人单位。考虑到这种情形与劳动合同法规定的解除劳动合同存在本质不同，因此法律规定劳动者在原用人单位的工作年限与在新用人单位工作年限合并计算。

在计算解除或者终止劳动合同的经济补偿金或者赔偿金时，如果原用人单位已经向劳动者支付了经济补偿金或者赔偿金，则新用人单位在计算经济补偿金或者赔偿金时，劳动者在原用人单位的工作年限不计算在内，因为原用人单位工作年限的部分已经获得过补偿或者赔偿了。需要注意的是，在这种情况下，仅计算经济补偿金或者赔偿金时原用人单位的工作年限才不计算在内，劳动者的工作年限仍应从原用人单位开始计算。

非全日制用工

劳动者从非全日制用工转为全日制用工后，工龄不连续计算，而应当重新开始计算。非全日制用工期间，也不计算累计工龄。

视同工作

在一些法定情况下，劳动者虽然实际没有进行工作，但是视同其正在工作，计算累计个人工龄。视同工作还要将相应时间并入其后第一个单位的连续工龄内。

• 服役年限（《退役士兵安置条例》第四十四条）
• 转业军人待安排工作时间（《退役士兵安置条例》第三十七条）

买断工龄

买断工龄是我国改革开放初期一些国有企业在改革过程中安置富余人员的一种办法，本质属于解除劳动合同。由于原国企员工是终身制劳动关系，面对不能退休也不宜继续留在企业的富余人员，改制企业的办法之一就是一次性买断工龄，并与劳动者解除劳动合同，根据工龄长短支付一次性补偿金。买断工龄是历史的产物，自《劳动合同法》实施以后，不再合法。

在2008年1月1日《劳动合同法》实施前夕，大量企业与劳动者买断工龄，先与劳动者解除劳动关系，再重新签订劳动合同，主要为了规避《劳动合同法》第十四条“劳动者在该用人单位连续工作满十年，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的规定。但是这样是没有用的，因为非因劳动者本人的原因变动劳动关系的，劳动者在本单位的工作年限合并计算，工龄并不能被买断。