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第五十二章 劳动争议

劳动争议,是指与劳动关系有关的争议,一般发生在劳动者和用人单位之间。解决劳动争议最主要、最有效的方法是司法手段。与行政维权方式相比,司法手段流程繁琐、耗时较长,司法机关不会像行政机关那样主动调查案件,仅居于中立裁判者的地位,需要劳动者充分准证据。解决劳动争议的司法手段包括两种:劳动仲裁和民事诉讼。

为什么用人单位宁可最终走到仲裁和诉讼阶段,甚至出现了公关危机,也不愿意给N+1补偿金呢?因为劳动者普遍不了解法律,也不懂得如何与司法机关打交道,不知道如何维护自己的权利。100个被违法开除的劳动者,选择提起仲裁最后获得赔偿的,可能也只有1个。对于单位来说,辞退一律不给补偿,被提起仲裁以后,再给补偿是一个“最优解”。甚至如果企业有强大的法务团队,有足够的人力和资本去拖延时间,那么就可能与劳动者进行诉讼持久战,仲裁、一审、二审、再审、执行,再利用一些肮脏的诉讼技巧(比如管辖权异议),整套流程走完可能几年过去了,极大地浪费劳动者的时间和精力。普通的劳动者根本就耗不起,即使已经被违法辞退了,还需要好好做下一个工作,不可能经常请假去开庭。所以劳动者就这么算了吗?权利需要自己去争取,勿以善小而不为。你的忍气吞声只会让更多的劳动者成为受害者,每个人都将成为世界的基石,都可以为推动社会的进步而贡献一份微薄的力量。

与普通民事纠纷不同,劳动争议纠纷按照仲裁前置、一裁两审的程序进行。即,劳动者不能直接去法院起诉,必须首先经过劳动仲裁,对仲裁裁决不服的,才能向法院提起诉讼,从而进入诉讼程序。一审判决作出后不服的,还可以上诉进入二审。

仲裁与诉讼的一个重要区别就是,仲裁裁决书不对外公布;而所有诉讼判决书,除非涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密,都必须对外公布。判决书的主要公布平台是中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn/)。此外一些第三方平台也可能抓取中国裁判文书网的信息进行汇总,比如天眼查、企查查等。劳动者入职前,最好先到上述平台上查询企业的风险信息。如果劳动者发现一个企业涉及了很多劳动争议,而且都是补偿金、赔偿金、拖欠工资等纠纷,企业还屡败屡战,那么就要对这个企业打一个问号了。

劳动争议的范围

劳动争议的范围可以从广义和狭义两方面描述。广义的劳动争议,是指所有与劳动关系有关的争议;狭义的劳动争议,仅指可以提起劳动仲裁的争议。本文以及法律中所述的“劳动争议”,仅指狭义的劳动争议;广义的劳动争议以“与劳动关系有关的争议”指代。

与劳动关系有关的争议分为三类:

  1. 劳动仲裁前置的争议。发生争议后,当事人必须先提起劳动仲裁,而不能直接提起诉讼。对仲裁裁决不服的,可以再继续起诉。劳动仲裁前置的争议属于劳动争议。
  2. 仅可提起民事诉讼的争议。发生争议后,当事人只能提起诉讼,而不能提起劳动仲裁。仅可提起民事诉讼的争议不属于劳动争议。
  3. 可裁可诉的争议。发生争议后,当事人既可以提起劳动仲裁,也可以直接提起诉讼。提起劳动仲裁后,对仲裁裁决不服的,还可以继续起诉。可裁可诉的争议属于劳动争议。
与劳动关系有关的争议
劳动争议 司法程序 时效
劳动仲裁前置的争议 先劳动仲裁,后民事诉讼 仲裁时效
仅可提起民事诉讼的争议 民事诉讼 诉讼时效
可裁可诉的争议 既可以先劳动仲裁,后民事诉讼;也可以直接民事诉讼 仲裁时效/诉讼时效

劳动仲裁前置的争议

劳动仲裁前置的争议属于劳动争议。发生争议后,劳动者或者用人单位必须先提起劳动仲裁,而不能直接提起诉讼。对仲裁裁决不服的,可以再起诉。

劳动争议必须发生在劳动者和用人单位之间。发生在劳动者和其他主体之间的争议,必然不属于劳动争议。

《劳动争议调解仲裁法》【2008】 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法: (一)因确认劳动关系发生的争议; (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议; (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议; (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议; (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议; (六)法律、法规规定的其他劳动争议。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》【法释〔2020〕26号】 第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决,依法提起诉讼的,人民法院应予受理: (一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷; (三)劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止,以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷; (四)劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷; (五)劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失发生的纠纷; (六)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷; (七)劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷; (八)劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷; (九)因企业自主进行改制发生的纠纷。

仅可提起民事诉讼的争议

仅可提起民事诉讼的争议不属于劳动争议,属于普通民事争议。发生争议后,劳动者或者用人单位只能提起民事诉讼,不能提起劳动仲裁。

劳动者和用人单位之间的下列争议,属于仅可提起民事诉讼的争议:

  1. 与预约劳动合同有关的争议。预约劳动合同不是劳动合同,双方并未形成劳动关系。
  2. 与高校毕业生就业协议书(三方协议)有关的争议。
  3. 与离职协议有关的纠纷。
  4. 与工伤私了协议有关的纠纷。
  5. 劳动者患职业病,向用人单位主张工伤保险待遇以外的侵权赔偿。劳动者向用人单位追索侵权赔偿的,属于人身损害侵权纠纷。
  6. 就业歧视纠纷。
  7. 知识产权纠纷。
  8. 不正当竞争纠纷。劳动者违反竞业限制义务,用人单位一般应当基于双方的竞业协议提起劳动仲裁,向劳动者主张竞业限制违约金。但是,用人单位也可以以劳动者存在不正当竞争为由,直接对劳动者提起民事诉讼,主张不正当竞争的侵权赔偿。用人单位以劳动者存在不正当竞争行为直接起诉的,不属于劳动争议,适用《反不正当竞争法》,作为侵害商业秘密纠纷,用人单位只能向劳动者主张侵权责任,而不能主张违约责任。
  9. 职工破产债权确认纠纷。
  10. 法人人格否认诉讼。

注意,普通民事争议不适用一年仲裁时效的规定,而适用三年诉讼时效的规定。对普通民事诉讼,本文在普通民事争议诉讼程序一章中统一介绍。

可裁可诉的争议

可裁可诉的争议属于劳动争议。发生争议后,劳动者或者用人单位可以提起劳动仲裁,对仲裁裁决不服的可以再继续提起诉讼;也可以不经劳动仲裁,直接提起诉讼。

当事人选择提起劳动仲裁的,视为劳动争议,适用一年仲裁时效。对仲裁裁决不服的,还可以继续起诉。当事人选择提起诉讼的,视为普通民事争议,按照违约或者侵权等规定处理,适用三年诉讼时效。

劳动者与用人单位之间的下列争议,属于可裁可诉的争议:

  1. 与集体合同有关的争议,由工会提起劳动仲裁或者提起诉讼。
  2. 经人民调解,劳动者与用人单位达成调解协议,用人单位不履行调解协议引发的纠纷。
  3. 涉及船员登船、在船工作、离船遣返的船员劳动争议。
  4. 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的。

其他争议

仅可行政维权的争议

并非劳动者与用人单位之间的所有争议都可以通过司法途径解决,某些争议既不能提起劳动仲裁,也不能提起诉讼,仅能通过行政维权方式解决。劳动者提起劳动仲裁或者提起诉讼的,仲裁院和法院不予受理。

劳动者与用人单位之间的下列争议,仅可通过行政维权解决:

(1)大部分与社会保险有关的争议,包括:

  1. 用人单位未为劳动者建立社会保险关系,劳动者要求单位补办的。
  2. 用人单位欠缴社会保险费或者未按规定的缴费基数足额缴纳社会保险费,劳动者主张予以补缴的。
  3. 用人单位已经为劳动者建立社会保险关系,劳动者以单位未足额缴纳或者欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求单位支付补偿金的。
  4. 劳动者与用人单位之间关于缴费年限的争议。

(2)所有与住房公积金有关的争议。

工资欠条

一般来说,劳动者追索用人单位拖欠的劳动报酬,属于劳动争议,应当提起劳动仲裁。但是,有的单位会向劳动者出具工资欠条,劳动者以工资欠条为证据追索劳动报酬的,可以不视为劳动争议。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》【法释〔2020〕26号】 第十五条 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,人民法院按照普通民事纠纷受理。

根据上述规定,劳动者以用人单位的工资欠条为证据追索劳动报酬,不涉及劳动关系其他争议,即仅追索拖欠的劳动报酬的,劳动者可以直接提起民事诉讼,按照普通民事纠纷受理。

加付赔偿金

《劳动合同法》【2012】 第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金: (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的; (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (三)安排加班不支付加班费的; (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

用人单位未依法向劳动者支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金的,应当向劳动者承担加付赔偿金。责令用人单位支付加付赔偿金由劳动行政部门负责,而不能直接提起劳动仲裁或者诉讼。待劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后,用人单位逾期仍不支付的,劳动者可以提起劳动仲裁主张加付赔偿金。(2017)最高法民再21号(2015)沪高民一(民)申字第1463号

社会保险

在司法实践中,并非所有与社会保险保险有关的争议都属于劳动争议。下列与社会保险有关的争议,不属于劳动争议。提起劳动仲裁的,仲裁院不予受理,劳动者应当通过行政维权的方式解决:

  1. 用人单位未为劳动者建立社会保险关系,劳动者要求单位补办的。
  2. 用人单位欠缴社会保险费或者未按规定的缴费基数足额缴纳社会保险费,劳动者主张予以补缴的。
  3. 用人单位已经为劳动者建立社会保险关系,劳动者以单位未足额缴纳或者欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求单位支付补偿金的。
  4. 劳动者与用人单位之间关于缴费年限的争议。

下列与社会保险有关的争议,属于劳动争议:

  1. 用人单位没有为劳动者建立社会保险关系,劳动者以此为由解除劳动合同并主张补偿金的。
  2. 用人单位没有为劳动者建立社会保险关系,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇,劳动者要求单位赔偿损失的。

船员劳动争议

《最高人民法院关于审理涉船员纠纷案件若干问题的规定》【法释〔2020〕11号】 第一条 船员与船舶所有人之间的劳动争议不涉及船员登船、在船工作、离船遣返,当事人直接向海事法院提起诉讼的,海事法院告知当事人依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

根据上述规定,船员与船舶所有人之间的劳动争议,如果不涉及船员登船、在船工作、离船遣返,当事人应当提起劳动仲裁。反之,如果涉及船员登船、在船工作、离船遣返,当事人既可以向仲裁院提起劳动仲裁,也可以向海事法院提起海事诉讼(在这种情况下,普通法院不具有管辖权)。向海事法院提起诉讼的,管辖法院为原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院。

仲裁请求和诉讼请求

无论是提起劳动仲裁还是诉讼,劳动者作为申请人或者原告一方都首先要明确自己的请求,也就是想要通过仲裁或者诉讼程序达到什么目的。有的同学在遇到纠纷时,可能第一反应是“我要到法院去告他”,但并没有明确自己的目的。这样其实本末倒置了,因为仲裁和诉讼只是一种过程性的手段,本质目的是要解决眼前遇到的纠纷。因此首先应该思考的问题是,我想要达到什么目的(比如获得赔偿、继续履行劳动合同等),随后才考虑如何行动,可以选择协商沟通,也可以选择仲裁或者诉讼,甚至还可以选择媒体曝光。

在劳动仲裁的过程中,申请人一方提出的请求称为仲裁请求;在诉讼过程中,原告一方提出的请求称为诉讼请求。劳动者提起仲裁或者诉讼前首先要明确自己的仲裁请求或者诉讼请求,劳动者在一个劳动仲裁或者诉讼案件中可以提出多项互不冲突的请求。

仲裁请求和诉讼请求分为三种类型,分别是给付请求、确认请求和形成请求,有关的仲裁和诉讼分别称为给付之诉、确认之诉和形成之诉。

给付请求

给付请求,是要求对方向自己履行一定的义务的仲裁请求或者诉讼请求。给付的内容,既可以是财产,也可以是行为。给付请求是最常见的仲裁请求或者诉讼请求,其中最主要的给付内容是金钱给付。

《劳动合同法》【2012】 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

劳动者因单位违法解除或者终止劳动合同提起劳动仲裁时,仲裁请求有两个主要方向,由劳动者选择其一:

劳动合同解除或者终止的(包括违法解除和合法解除),劳动者还可以提出的给付请求包括:

补偿金或者赔偿金
  • 经济补偿金及加付赔偿金
  • 违法解除工会成员劳动合同的赔偿
  • 违法约定试用期的赔偿
  • 拒绝出具离职证明、办理档案和社会保险关系转移手续的赔偿
  • 未办理社会保险手续,且不能补办而无法享受社会保险待遇的赔偿
  • 终止劳动合同未提前通知的赔偿(北京)
补助金
  • 医疗期满的医疗补助费
履行义务
  • 出具离职证明
  • 办理档案转移手续
  • 办理社会保险关系转移手续

无论劳动合同是否解除或者终止,劳动都可以提出下列给付请求:

劳动报酬
  • 违法约定试用期期间的工资差额
  • 拖欠、未足额支付的工资(包括加班费、津贴、补贴、奖金等)及加付赔偿金
  • 未休年休假工资及加付赔偿金
赔偿
  • 未订立书面劳动合同或者违法不订立无固定期限劳动合同的赔偿
履行义务
  • 返还扣押的证件
  • 返还收取的财物
其他
  • 报销款
  • 福利待遇
  • 律师费(深圳)

涉及竞业限制纠纷时,劳动者还可以提出下列给付请求:

提出金钱给付请求时,劳动者需要仔细计算好数额,计算结果按照宁多勿少的原则提出。若仲裁请求存在遗漏项,劳动者还可以通过再次提起仲裁或者增加仲裁请求的方式主张;但是若单项仲裁请求的数额主张少于法律的规定,则会被认为劳动者主动放弃未主张的部分,无法再次提起仲裁来主张;若单项仲裁请求主张的数额多余法律的规定,多出的部分仅是裁决不予支持而已。因此,一定要计算清楚数额,如果不是很确定就按数额多的方式主张,但不要提出的数额过于离谱,这样对仲裁也会不利。

有关加付赔偿金(工资、加班费、未休年休假)的请求,必须首先经过行政处理,经行政部门责令后单位仍不支付的,仲裁才会支持劳动者的加付赔偿金请求。

确认请求

确认请求,是请求确认与对方之间存在或者不存在某种的法律关系的仲裁请求或者诉讼请求。确认请求可以分为积极的确认请求和消极的确认请求,积极的确认请求主张与对方的法律关系成立,消极的确认请求主张与对方的法律关系不成立。

在劳动仲裁中,劳动者可以提出的积极确认请求包括:

  1. 确认存在劳动关系
  2. 确认存在无固定期限劳动合同关系

在劳动仲裁中,劳动者可以提出的消极确认请求包括:

  1. 确认劳动关系已经解除或终止
  2. 确认劳动合同无效

劳动者的确认请求被生效裁决支持后,即成为一种具有法律效力的证明。例如,仲裁裁决确认劳动者与单位之间存在劳动关系,则劳动者可以持生效裁决书去人社局投诉,要求单位补缴社保。

劳动者提起劳动仲裁时可以单独提出确认请求,也可以不提出而在给付请求、形成请求中吸收。例如,劳动者主张单位违法解除劳动合同的赔偿金(给付请求),由于双方之间存在劳动关系是认定单位违法解除劳动合同的前提,仲裁和诉讼过程中势必首先要对双方之间是否存在劳动关系进行审理,因此支付赔偿金的给付请求吸收了确认双方存在劳动关系的确认请求。

形成请求

形成请求,也称为变更请求,是要求改变或者消灭与对方之间的某种法律关系的仲裁请求或者诉讼请求。

在劳动仲裁中,劳动者可以提出的形成请求包括:

  1. 请求解除劳动合同
  2. 请求撤销劳动合同
  3. 请求解除竞业限制协议
  4. 请求撤销竞业限制协议
  5. 请求提高竞业限制补偿金数额至法定最低标准
  6. 请求降低违约金数额
提问:裁决解除劳动合同 vs 确认解除劳动合同?

劳动者提起劳动仲裁时,可以提出请求裁决解除劳动合同,此为形成请求;也可以提出请求确认解除劳动合同,此为确认请求,二者有何区别?什么时候需要提出裁决解决劳动合同,什么时候需要提出确认解决劳动合同?

请求裁决解除劳动合同,则在裁决生效前劳动合同还未解除,希望仲裁院作出解除劳动合同的裁决,自裁决生效后劳动合同解除。请求确认解除劳动合同,则劳动合同已经解除,只是希望仲裁院对劳动合同已经解除的法律事实作出确认。以单位违反《劳动合同法》【2012】第三十八条,未及时足额支付劳动报酬,劳动者单方解除劳动合同为例:

一、如果劳动者向单位发出解除劳动合同的通知,则自通知到达单位时起,双方的劳动合同解除。后单位拒不支付补偿金,劳动者提起劳动仲裁,则仲裁请求可以是:(1)确认解除劳动合同,(2)单位向劳动者支付补偿金。裁决支持劳动者的请求,则双方的劳动合同在解除劳动合同的通知到达单位时起已经解除,裁决并未改变这个法律事实。

二、如果劳动者没有向单位发出解除劳动合同的通知,直接提起劳动仲裁,即以提起仲裁的方式解除劳动合同,则仲裁请求可以是:(1)解除劳动合同,(2)单位向劳动者支付补偿金。裁决支持劳动者地请求,则双方的劳动合同自裁决生效之日起解除。

可见,在上述情况下,请求裁决解除劳动合同还是请求确认解除劳动合同,取决于劳动者是否通知单位。

仲裁时效

仲裁时效,是指权利人在法定期间内不行使权利,义务人有权提出拒绝履行的抗辩的法律制度。也就是说,当事人在仲裁时效内持续不行使权力,则仲裁院和法院对该权利不再予以保护。当一项请求权超过仲裁时效,对方当事人基于此提出拒绝履行义务,称为时效抗辩。

劳动争议适用仲裁时效,普通民事纠纷适用诉讼时效,本文仅介绍仲裁时效。当发生劳动争议后,劳动者必须在仲裁时效内提起劳动仲裁,才能得到仲裁院或者法院的支持。超出仲裁时效提起劳动仲裁的,仲裁院或者法院不再保护该项权利。

仲裁时效的意义是督促当事人尽快通过行使自己的合法权利来解决纠纷,而不要一直拖延,法律不保护躺在权利上睡觉的人。这也再次说明了权利需要由自己主动争取,怠于行使权力将使得自己的权利不受保护。

时效期间

劳动争议适用仲裁时效。注意,仲裁时效虽然名称中包含“仲裁”,但是并不仅限于劳动仲裁阶段。在劳动仲裁过程中,仲裁院适用仲裁时效;此后进入诉讼阶段,法院仍然适用仲裁时效,而非适用诉讼时效。时效取决于纠纷的类型,而非适用的程序。可以简单理解为,凡是劳动仲裁前置的纠纷,适用仲裁时效;其他民事纠纷,适用诉讼时效。

《劳动争议调解仲裁法》【2008】 第二十七条第一款 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《劳动争议调解仲裁法》【2008】 第二十七条第四款 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

起算时间

仲裁时效的起算时间为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。即满足以下条件:

1、当事人权利客观上受到侵害。权利受到侵害是仲裁时效期间起算的前提,如果权利并未受到侵害,则不涉及仲裁时效的问题。

2、权利人知道或者应当知道权利受到侵害。虽然权利客观上受到了侵害,但是权利人可能并不知道权利受侵害的情况。“应当知道”要以社会一般人的标准,权利人在当时的情况下应当知道权利受到侵害。以劳动者为例,“知道”是指有证据证明劳动者已经知道了权利被侵害的事实;“应当知道”是指有证据证明劳动者应当知道权利被侵害的事实,由于劳动者的过错或者怠于行使权力而实际并不知道。

期限

仲裁时效的期限分为一般仲裁时效和特殊仲裁时效:

  1. 一般仲裁时效,为一年。适用范围为拖欠劳动报酬以外的劳动争议,包括补偿金、赔偿金、未订立书面劳动合同或者未订立无固定期限劳动合同的赔偿、社会保险待遇赔偿等请求。
  2. 特殊仲裁时效,至劳动关系终止之日起一年。适用范围为拖欠劳动报酬的争议。

可以看出,大部分劳动争议,劳动者在离职以后一年内提起劳动仲裁都是没有问题的,一方面拖欠劳动报酬类争议的仲裁时效至劳动关系终止之日起一年,另一方面很多争议的发生之日就是劳动关系终止之日。但是要注意,拖欠劳动报酬以外的劳动争议的仲裁时效为自争议发生之日起一年,有些劳动争议在发生之日,劳动者可能还在单位上班并未离职,稍有不慎就错过了仲裁时效。仲裁时效在某些情况下可以中断或中止,但是需要劳动者提供证据来证明,因此最好不要超过一年的仲裁时效。

提问:拖欠劳动报酬 vs 克扣劳动报酬?

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定了拖欠劳动报酬争议的特殊仲裁时效,劳动者在职期间不受限制,时效至劳动合同解除或终止之日起一年为止。

如何理解“拖欠”,司法实践中存在一定争议。

1、大部分地区认为,“拖欠”与“克扣”的含义是相同的,“拖欠”包含“拖”和“欠”。少发、不发劳动报酬都属于拖欠劳动报酬,适用特殊仲裁时效。

2、部分地区(主要是江苏)认为,“拖欠”与“克扣”的含义是不同的。

拖欠劳动报酬是指,单位无正当理由超过规定的时间未支付劳动报酬,单位与劳动者之间对应当支付的数额没有争议,适用特殊仲裁时效。

克扣劳动报酬是指,单位无正当理由少发或明确表示不发劳动报酬,适用一年仲裁时效,仲裁时效为自劳动者知道或应当知道劳动报酬被克扣之日起一年。其中《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南2012》明确规定,劳动者知道或应当知道加班费被克扣之日是指单位书面明确拒绝支付劳动报酬之日。(2017)苏民申1866号

克扣必须明确拒绝支付,且事实上少发或不发劳动报酬;拖欠仅在事实上少发或不发劳动报酬,但没有给出任何理由,或者仅明确表示延期发放或者暂时不发。

司法实践中,对于某些劳动争议适用一般仲裁时效还是特殊仲裁时效,存在争议,劳动者需要因地制宜。例如,追索未休年休假工资,追索竞业限制补偿金等,具体可参考本文相关内容的介绍。

最长时效期间

根据《民法典》【2021】第一百八十八条,自权利受到损害之日起超过20年的,仲裁院和法院不予保护。在仲裁时效发生多次中止、中断的情形下,或者权利人受到侵害后始终不知道也不应当知道权利被侵害的事实,只要权利受到损害之日起超过20年的,不再受到保护。

不适用仲裁时效的情形

物权请求权和确认之诉不受时效限制,例如确认存在劳动关系,返还违法扣押的证件,出具离职证明、办理档案和社会保险关系转移手续等,均不受仲裁时效限制。

时效中断、中止和延长

时效中断

《劳动争议调解仲裁法》【2008】 第二十七条第二款 前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。

仲裁时效中断,是指仲裁时效期间进行中,因法定事由的发生,导致已经经过的时效期间全部归于消灭,待该法定事由终止后,仲裁时效期间重新开始计算法律制度。

仲裁时效中断的事由需要由主张时效中断的一方举证证明。时效中断的事由主要包括:

(1)权利人向义务人主张权利。例如,劳动者向单位主张权利,包括协商谈判,或者参与由工会或相关单位组织的调解,或者单方主张权利等。证据可以包括协商笔录、调解笔录、权利主张的EMS邮递回执等。

(2)义务人同意履行义务。义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿计划等承诺或者行为的,视为同意履行义务。例如,劳动者向单位索要拖欠的工资,老板称“同意支付拖欠的工资,但是现在没钱需要等两个月”,此时仲裁时效中断。注意保留单位同意履行义务的证据,比如要求老板提供的书面声明。

(3)权利人向有关部门请求权利救济。例如,劳动者向劳动监察机构投诉,也发生仲裁时效中断的效力。证据可以包括案件受理通知书等。

(4)权利人提起劳动仲裁或者诉讼。权利人提起劳动仲裁或者诉讼,是以提起仲裁或者诉讼的方式向义务人主张权利,具有诉讼时效中断的效力。注意,虽然劳动争议仲裁前置,直接提起诉讼的法院不予受理,但仍然发生仲裁时效中断的效力。

(5)与提起劳动仲裁或者诉讼具有同等效力的其他情形,包括申请支付令、申请破产、申报破产债权、申请宣告义务人失踪或者死亡、申请诉前财产保全等。这些情形即使被驳回仍然发生仲裁时效中断的效果。

仲裁时效自中断、有关程序终结时起,仲裁时效期间重新计算一年。

示例

当用人单位出现拖欠劳动报酬或补偿金的情形时,劳动者可以委托律师发出律师函进行催告,也可以由劳动者自己发出催告函。催告函以EMS邮寄的方式向用人单位或者其人力资源部门发出,内件品名标注“支付劳动报酬催告函”或者“支付补偿金催告函”。催告函的内容,主要说明双方之间存在的纠纷事实,以及相应的法律后果,也就是用人单位现在拖欠了多少劳动报酬或补偿金,现予以警告限期支付,否则就要提起仲裁了。

无论是律师函还是催告函的作用是一样的,一方面是以合法的方式对用人单位进行恐吓,告知其法律风险,给予一定压力迫使其支付拖欠的劳动报酬或补偿金;另一方面,因劳动者向用人单位主张权利而导致仲裁时效中断,自用人单位收到律师函或催告函之日起,仲裁时效重新开始计算。

之所以通过EMS邮寄方式发出,主要方便劳动者证明时效中断的发生,物流信息和回执单都可以作为用人单位已经收到律师函或催告函的证据。

示例

催告函

上海市福娃加班有限公司:

你单位与本人的劳动合同于2018年6月30日期满,你单位拒绝与本人续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定,应当支付40000元补偿金。你单位至今未支付,现进行催告,限你单位于2019年5月31日前支付,本人收款银行卡号为XXXXXXXXX。

本人已收集并固定你单位拖欠补偿金的证据,并已做好向劳动监察机构投诉以及提起劳动仲裁的准备。你单位逾期仍不支付的,将承担相应的法律后果。

锟斤拷

2019年4月10日

时效中止

《劳动争议调解仲裁法》【2008】 第二十七条第三款 因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

仲裁时效中止,是指在仲裁时效进行过程中,因发生一定法定事由使权利人不能行使请求权,从而暂停计算仲裁时效期间,待阻碍消灭后再继续计算仲裁时效期间的制度。法律之所以规定时效中止,主要为防止因权利人非因自身原因而造成时效届满,保证权利人能够有足够的时间主张权利。

首先,仲裁时效中止必须发生在仲裁时效期间内。所谓中止,即中间停止。如果仲裁时效期间尚未开始起算,或者仲裁时效期间已经届满,不产生仲裁时效中止的问题。

其次,仲裁时效中止必须基于正当理由,主要包括:

  1. 不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。例如,地震、海啸、疫情等灾害,或者严重的意外事故导致劳动者无法行动。
  2. 劳动者成为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人,未确定法定代理人;或者法定代理人丧失法定代理资格,未确定新的法定代理人。
  3. 劳动者死亡,未确定继承人或者遗产管理人。
  4. 劳动者被限制人身自由。
  5. 其他导致劳动者不能行使请求权的障碍。

最后,权利人在中止事由发生期间不能行使请求权。仲裁时效中止的根本原因在于中止事由发生和持续期间权利人无法行使请求权,如果中止事由并未造成权利人无法行使请求权的障碍,则不发生时效中止的效力。例如,虽然发生地震,但是并未对劳动者造成损害,则仲裁时效并不中止。

就时效中止的事由,劳动者需要向仲裁院或者法院提交证据加以证明。

时效延长

时效期间的延长,是指在仲裁时效期满后,权利人基于正当的事由申请延长仲裁时效期间,由仲裁院或者法院决定是否延长的制度。时效延长制度既适用于仲裁时效,也适用于最长时效。

时效延长制度要求权利人由于客观的障碍在法定时效期间内不能行使请求权,且不能通过时效中止和中断等制度救济,条件较为苛刻。仲裁院和法院依当事人的申请审查是否需要延长时效,仲裁院和法院不得主动延长时效期间。

时效期间届满的法律后果

仲裁时效期间届满的法律后果是,仲裁院或者法院不再保护。但“不再保护”的含义需要进一步解释。

时效抗辩

时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。例如,单位拖欠劳动者一万元工资,劳动者在离职后2年才提起劳动仲裁,要求单位支付拖欠的一万元工资。由于已经超过仲裁时效,单位可以拒绝支付。

时效抗辩需要在仲裁和诉讼过程中行使,有严格的时间要求。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》【2016】 (二)关于仲裁时效问题 27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩,劳动人事仲裁机构作出实体裁决后,当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。 当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩,又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。

根据上述规定,劳动仲裁的被申请人必须在劳动仲裁程序中提出时效抗辩。如果时效抗辩没有在劳动仲裁中获得支持,此后进入诉讼程序法院也可以对仲裁时效进行审查。反之,如果被申请人没有在劳动仲裁程序中提出时效抗辩,再以仲裁请求已经超过仲裁时效为由起诉或者在诉讼中才提出时效抗辩的,人民法院不予支持。

从中也可以看出,在劳动仲裁过程中,被申请人无正当理由拒不到庭从而缺席裁决的,根本没有机会提出时效抗辩,此时对申请人来说就是非常有利的。

时效抗辩的放弃

时效抗辩是一种权利,既然是权利就可以放弃。时效期间届满的,相关法律关系和权利义务并未消灭,仅是义务人获得了时效抗辩权,义务人可以放弃时效抗辩,不提出抗辩,并自愿履行义务。根据《民法典》【2021】第一百九十二条,时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以时效期间届满为由抗辩;义务人已经自愿履行的,不得请求返还。

放弃时效抗辩包括同意履行和自愿履行。

1、同意履行。时效期间届满后,义务人同意履行的,不得再主张时效抗辩。同意履行主要包括以下形式:(1)口头或者书面方式作出愿意履行的意思表示。(2)达成履行协议。(3)请求宽限履行期限。(4)委托他人代为履行。(5)提供担保。

2、自愿履行。时效期间届满后,义务人已经自愿履行的,不得请求返还。例如,单位拖欠劳动者一万元工资,劳动者在离职后2年才提起劳动仲裁,要求单位支付拖欠的一万元工资。虽然已经超过仲裁时效,但是单位没有提出时效抗辩,主动向劳动者支付了拖欠的一万元工资。此后单位无权再以仲裁时效期间届满为由要求劳动者返还已经支付的一万元工资,因为仲裁时效期间届满仅使单位获得了时效抗辩权,并未消灭单位向劳动者支付一万元工资的义务,只是单位有权不履行该义务,现单位没有提出时效抗辩,且自愿履行了义务,既然是单位的义务,当然没有理由要求劳动者返还。

注意,对债务部分自愿履行,对剩余债务未明确提出时效抗辩的,视为对全部债务同意履行。

实体审查规则

时效期间是否届满,需要在仲裁和诉讼过程中进行实体审查。也就是说,是否已经超过时效本身就属于一项争议,仲裁院和法院在立案时无法进行判断,也不应当进行审查,必须经过开庭审理后才能认定。因此,无论劳动争议是否已经超出仲裁时效,仲裁院都应当依法受理,经审理查明确已超出仲裁时效的,作出驳回仲裁请求的裁决。

争议事项超出仲裁时效不是仲裁院不予受理的理由,如果劳动提起劳动仲裁时仲裁院以此为由不予受理,劳动者可以直接提起诉讼。

被动适用规则

被动适用规则是有关仲裁时效的一个非常重要的规则。在劳动仲裁或者诉讼的过程中,仲裁院和法院均不得主动适用仲裁时效,也包括最长时效。当事人必须自行提出时效抗辩,仲裁院或者法院才会对仲裁请求或者诉讼请求是否已经超过仲裁时效进行审查。

被动适用规则要求仲裁院或者法院不得主动适用仲裁时效的规定,既包括当事人未提出时效抗辩的情况下,仲裁院或者法院不得主动援引、释明;也包括当事人提出时效抗辩的情况下,仲裁院或者法院不得对时效期间中止、中断、延长的规则主动适用。

时效法定

仲裁时效由法律规定,仲裁时效的期间、计算方式以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。当事人对仲裁时效利益的预先放弃无效。仲裁时效的法律规定属于强制性规定,不允许当事人排除其适用,也不允许当事人对仲裁时效期间的长短进行约定。

例如,劳动合同中不得约定短于或者长于法律规定的仲裁时效期间,也不得约定劳动者放弃仲裁时效抗辩,否则相关条款无效。