第五十一章 离职事项

本章介绍劳动合同解除和终止涉及到的补偿金、赔偿金、离职证明等事项。

补偿金和赔偿金

补偿金和赔偿金是解除或者终止劳动合同中劳动者最关心的问题，本文已经介绍了各种解除或者终止劳动合同的方式，并分别说明了什么情况下应当支持补偿金，什么情况下应当支付赔偿金。补偿金和赔偿金在法律上具有不同的性质。

补偿金，在劳动法中的术语是“经济补偿”，一般称为“补偿金”、“经济补偿金”，是以法律规定的形式解除或者终止劳动合同时，用人单位应当向劳动者支付的补偿。补偿金是企业承担社会责任的主要方式之一，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。补偿金也是国家调节劳动关系的一种经济手段，引导用人单位长期使用劳动者，谨慎行使解除权利和终止权利。

赔偿金，是用人单位违法解除或者终止劳动合同时，由法律规定单位应当向劳动者作出的赔偿。赔偿金是法律对用人单位的一种惩罚。

补偿金和赔偿金二者仅适用其一，即根据法律规定，用人单位要么支付补偿金，要么承担赔偿金。劳动者不能同时主张用人单位支付补偿金和赔偿金。

适用条件

适用情形

在劳动者没有过错的情况下，用人单位提出合法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付补偿金；用人单位提出违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。注意，并非只要用人单位愿意承担赔偿金，就可以达到违法解除或者终止劳动合同的目的，劳动者提起劳动者仲裁时可以选择要求单位承担赔偿金，也可以选择要求单位继续履行劳动合同。

支付规则

根据上述规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当承担赔偿金。承担赔偿金后，不再支付补偿金。即，赔偿金和补偿金二者根据法律规定仅适用其一。

注意，劳动者获得补偿金和赔偿金时需要缴纳个人所得税。

分段计算

本文介绍的补偿金和赔偿金计算方式，只适用于2008年《劳动合同法》生效以后的劳动关系，2008年以前的部分需要按照旧的规定单独分段计算，本文不作详细介绍。例如，补偿月数最多计12个月的规定只适用于2008年《劳动合同法》生效以后的劳动关系，2008年以前的劳动关系按照之前的规定单独计算，与2008年以后的部分合并后，补偿月数可以超过12个月。

劳务派遣

根据《劳动合同法》【2012】第五十八条，由派遣单位履行用人单位对劳动者的义务。

在劳务派遣的情况下，经济补偿金由派遣单位支付。即使派遣单位与用工单位之间的派遣协议对补偿金的支付作了约定，但这仅是两个单位之间的权利义务关系，对劳动者来说都是由派遣单位承担义务。

劳务派遣工的补偿金年限按照与派遣单位之间的工作年限计算，不以在用工单位的工作年限计算。需要注意的是，实践中，经常有单位将正式工安排成派遣工，要求劳动者改为与劳务派遣单位签订劳动合同，随后将劳动者派遣回本单位，工作岗位、工作地点均未有实质性变化，这种情况属于非因劳动者本人原因变更工作单位，补偿金的年限要合并计算。

补偿基数和补偿月数

计算补偿金或者赔偿金的数额时，首先要确定补偿基数和补偿月数。

补偿基数

（一）计算规则

补偿基数按照劳动者的月工资计算，具体规则为：（1）补偿基数为解除或者终止劳动合同前12个月劳动者的月平均工资。（2）补偿基数不低于当地月最低工资标准。（3）补偿基数不高于当地已公布的上年度职工月平均工资的三倍。（4）劳动者工作年限不满12个月的，按照实际月数计算月平均工资。

根据《劳动合同法实施条例》【2008】第二十七条，补偿基数计算时所称的工资，是指应得工资，即税前工资（扣除五险一金和个税前的应得工资）。

（二）当地月平均工资

补偿基数不高于当地已公布的职工月平均工资的三倍，其中的“月平均工资”以当地公布的上年度职工月平均工资为准。月平均工资一般在直辖市、设区的市的范围内公布，因此当地月平均工资中的“当地”是指用人单位所在地的直辖市或者设区的市。实践中，上年度职工月平均工资并非在当年年初公布，因此可能在解除或者终止劳动合同时还无法确定当地上年度职工月平均工资的标准，在这种情形下只能适用最近已公布的职工月平均工资标准。（2016）沪0101民初7768号

劳动合同履行地与用人单位注册地一致的情况下，月平均工资标准适用的规定一般没有争议，即用人单位所在地的当地月平均工资。当劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情况下，根据《劳动合同法》【2012】第十四条，有关月平均工资标准，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。因此，可以分为以下几种情况：

1. 劳动合同履行地的月平均工资高于用人单位注册地的，月平均工资标准按照劳动合同履行地的规定执行。劳动合同中约定按照用人单位注册地的规定执行的，该条款无效。
2. 劳动合同履行地的月平均工资标准低于用人单位注册地，劳动合同中没有约定按照用人单位注册地的规定执行的，月平均工资标准按照劳动合同履行地的规定执行。
3. 劳动合同履行地的月平均工资标准高于用人单位注册地，且劳动合同中约定按照用人单位注册地的规定执行的，月平均工资标准按照用人单位注册地的规定执行。

补偿月数

补偿月数根据劳动者在本单位工作年限确定，工作年限自劳动关系建立之日起连续计算。具体计算规则为：（1）工作年限每满一年的，计一个月。（2）余数不满六个月的部分，计半个月；余数六个月以上的，计一个月。（3）最多计12个月。

例如，张三在某公司工作了一年又六个月，则补偿月数为2个月。李四在某公司工作了一年又五个月，则补偿月数为1.5个月。王五在某公司工作了一个月，则补偿月数为0.5个月。

补偿金

补偿金，一般在用人单位依法提出解除或者终止劳动合同时应当向劳动者支付。补偿金直接以补偿基数按照补偿月数的倍数计算，因此补偿金常被称为“N”。当单位依据《劳动合同法》【2012】第四十条以无过失性辞退的方式与劳动者解除劳动合同时，可以选择支付额外一个月的工资立即解除劳动合同，这种情况下的补偿金称为“N+1”。

计算规则

适用情形

下列情形下，单位应当向劳动者支付补偿金：

1. 单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同。
2. 单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除与单位的劳动合同。
3. 单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除与单位的劳动合同。
4. 单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除与单位的劳动合同。
5. 单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除与单位的劳动合同。
6. 因单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除与单位的劳动合同。
7. 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者解除与单位的劳动合同。
8. 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，单位解除与劳动者的劳动合同。
9. 劳务派遣的劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作，被用工单位退回派遣单位，派遣单位解除与劳动者的劳动合同。
10. 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，单位解除与劳动者的劳动合同。
11. 劳务派遣的劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，被用工单位退回派遣单位，派遣单位解除与劳动者的劳动合同。
12. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，单位解除与劳动者的劳动合同。
13. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用工单位与劳务派遣的劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用工单位将劳动者退回派遣单位，因劳动者拒绝重新派遣导致劳动合同解除。
14. 单位因经济性裁员解除与劳动者的劳动合同。
15. 用工单位因经济性裁员将劳务派遣的劳动者退回派遣单位，因劳动者拒绝重新派遣导致劳动合同解除。
16. 固定期限劳动合同期满，单位拒绝维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，导致劳动合同终止。
17. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同任务完成，导致劳动合同终止。
18. 单位被依法宣告破产，导致劳动合同终止。
19. 用工单位因被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营，将劳务派遣的劳动者退回派遣单位，因劳动者拒绝重新派遣导致劳动合同解除。
20. 单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散，导致劳动合同终止。
21. 单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者拒绝补订书面劳动合同，单位书面通知劳动者终止劳动关系。
22. 用工单位因与派遣单位的劳务派遣协议期满终止，将劳务派遣的劳动者退回派遣单位，因劳动者拒绝重新派遣导致劳动合同解除。

支付期限

根据上述规定，用人单位应当在劳动者办结工作交接，即劳动合同解除或者终止时，一次性足额向劳动者支付经济补偿金。

加付赔偿金

根据上述规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时，未依法向劳动者支付补偿金的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。

赔偿金

计算规则

根据上述规定，计算赔偿金时，首先按照补偿基数和补偿月数计算出补偿金数额，赔偿金数额等于补偿金数额的二倍。因此，赔偿金常被称为“2N”。

适用情形

赔偿金适用于单位违法解除或者终止劳动合同的情形。

生活补助费

根据《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》的规定，国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿金的生活补助费。虽然《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》于2001年被废止，但2001年之前参加工作的劳动者，在劳动合同终止后，仍可以领取工作之日起至2001年的生活补助费。用人单位仍应当根据劳动合同的有关规定支付补偿金或者赔偿金。

禁止解除或者终止劳动合同

适用情形

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查

根据《职业病防治法》【2018】第三十五条，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。劳动者在准备调离或者脱离所从事的职业病危害的作业或者岗位前，应进行离岗时健康检查，主要目的是确定其在停止解除职业病危害因素时的健康状况。如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查。

劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同。

疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间

本项不要求劳动者实际患职业病，只要接触职业病危害作业的劳动者出现疑似职业病症状，在该症状的诊断或者医学观察期间，用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同。

（一）诊断期间

职业病诊断是为了认定劳动者所患疾病是否属于职业病。职业病诊断由用人单位所在地、劳动者户籍所在地或者经常居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行，职业病诊断的费用由用人单位承担。

（二）医学观察期间

医学观察期间，是指接触的职业病危害因素具有慢性健康影响，或者发病有较长的潜伏期，在脱离接触后仍有可能发生职业病而进行的观察期间。具体可以参考《职业健康监护技术规范》【GBZ188-2007】。

在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

职业病是劳动者在生产劳动及其职业活动中，接触职业性有害物质引起的疾病。因工负伤，即因工作遭受事故伤害。劳动者患职业病或者因工负伤的，可以被认定为工伤。

本项要求同时满足以下条件：

（1）劳动者依法被认定为患职业病或者工伤。职业病的认定按照职业病诊断程序由专门医疗机构进行，工伤的认定按照工伤认定程序由社会保险行政部门进行。

（2）劳动者依法被确认丧失或者部分丧失劳动能力。劳动能力的丧失或者部分丧失按照劳动能力鉴定程序由劳动能力鉴定委员会进行。伤残等级分为十级，其中，一至四级为完全丧失劳动能力，五至六级为大部分丧失劳动能力，七至十级为部分丧失劳动能力。劳动者被认定为工伤，且确认存在伤残等级的，用人单位不得解除劳动合同。

（3）患职业病或者因工负伤在本单位发生。如果劳动者在其他用人单位患职业病或者因工负伤，劳动关系解除或者终止后又入职新的用人单位，新的用人单位不受禁止解除劳动合同的限制。

劳动者在本单位患职业病或者因工负伤，被认定为工伤，且被确认存在有伤残等级的，用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同。

患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内

医疗期，是指企业职工因患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。劳动者在医疗期内，用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同。

女职工在孕期、产期、哺乳期

孕期、产期、哺乳期统称“三期”，其定义为：

• 孕期，是指女职工怀孕期间，自末次月经的第一日起至预产期前15日，通常为四十周。女职工分娩或者流产时间早于预产期前15日的，则孕期至分娩或流产日。
• 产期，是指女职工分娩的期间，自预产期前15日至生产或者流产之日。预产期前15日也是女职工开始休产假的时间。女职工分娩或者流产时间早于预产期前15日的，则不计算产期。
• 哺乳期，是指女职工哺乳婴儿的期间，自自分娩之日起一年。

只要女职工在三期内，用人单位就不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同。

在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年

考虑到老职工对于企业的贡献较大，再就业能力较低，法律对老职工加强了保护。根据本项规定，老职工满足两个条件：（1）在本单位联系工作满15年，（2）距法定退休年龄不足5年。用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同。

法律、行政法规规定的其他情形

本项是兜底条款，便于与以后颁布的法律衔接。

适用条件

满足上述条件的劳动者，用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同，但可以以过失性辞退的方式解除劳动合同。

此外，根据《劳动合同法》第二十一条，单位不得以情势变更或经济性裁员的方式与处于试用期的劳动者解除劳动合同。

根据《劳务派遣暂行规定》第十三条，在劳务派遣中，如果劳动者满足《劳动合同法》第四十二条的条件，则用工单位不得以情势变更或者经济性裁员为由将劳动者退回派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

注意，司法实践中一般认为，单位可以随时与非全日制用工的劳动者终止劳动合同，不受禁止解除劳动合同的限制。

延续终止

根据上述规定，劳动合同出现终止的情形时，根据不同情形，劳动合同应当延续到相应情形消失时终止：

1. 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，延续到离岗前职业健康检查完毕。
2. 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，延续到诊断或者医学观察期结束。
3. 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，延续到医疗期结束。
4. 女职工在孕期、产期、哺乳期，延续到三期结束。
5. 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，延续到退休。

丧失或者部分丧失劳动能力（有伤残等级）的劳动者，根据《工伤保险条例》【2010】第三十五条、第三十六条、第三十七条，按照下列方式延续劳动合同：

1. 丧失劳动能力，即伤残等级一级至四级，保留劳动关系，退出工作岗位，劳动合同延续到退休。
2. 大部分丧失劳动能力，即伤残等级五级或六级，劳动合同延续到退休。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。工伤职工本人未提出的，用人单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同，也不得因劳动合同期满或者以完成一定工作任务的劳动合同工作任务完成而终止劳动合同。
3. 部分丧失劳动能力，即伤残等级七级至十级，劳动合同不延续。

如果劳动合同存在延续的情形，用人单位却以劳动合同期满不续订为由拒绝继续履行劳动合同，构成违法解除劳动合同。

用人单位违法解除或者终止劳动合同

概述

用人单位单方解除或者终止劳动合同，有下列情形之一的，构成用人单位违法解除或者终止劳动合同：

1. 解除或者终止劳动合同的理由违法或者不成立。例如，用人单位以劳动者顶撞领导为由予以辞退，因不符合法律规定解除劳动合同的事由，构成违法解除劳动合同。用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，但不能证明劳动者存在不能胜任工作的情形，构成违法解除劳动合同。
2. 解除或者终止劳动合同的程序违法。例如，用人单位单方解除劳动合同前没有通知工会，违反了解除劳动合同的程序，构成违法解除劳动合同。用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，但并未对劳动者调岗，构成违法解除劳动合同。
3. 与禁止解除或者终止劳动合同的劳动者解除或者终止劳动合同。例如，劳动者处于孕期，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。

用人单位违法解除或者终止与劳动者的劳动合同，需要承担法律责任。

根据上述规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当继续履行劳动合同或者向劳动者承担赔偿金。即，劳动者可以选择主张继续履行劳动合同，也可以选择主张违法解除或者终止劳动合同的赔偿金。二者不能同时主张，由劳动者在提起劳动仲裁时择一作为仲裁请求。

赔偿金

计算标准

赔偿金的数额按照补偿金的二倍计算，补偿基数和补偿月数同补偿金。

补偿基数为违法解除或者终止劳动合同前12个月劳动者的月平均工资，补偿基数不低于当地月最低工资标准，不高于当地已公布的上年度职工月平均工资的三倍。

补偿月数等于截止至劳动合同违法解除或者终止之日劳动者在本单位的工作年限。余数不满六个月的部分，计半个月；余数六个月以上的，计一个月。补偿月数不超过12个月。

赔偿金 vs 补偿金

用人单位在一定条件下合法解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付补偿金；用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当承担赔偿金。补偿金和赔偿金是二选一的关系，当用人单位违法解除或者终止劳动合同时，劳动者只能主张赔偿金，不能既主张补偿金又主张赔偿金。

用人单位违法以无过失性辞退的方式解除劳动合同时，劳动者也只能主张赔偿金，不能主张“N+1”中的代通知金。

用人单位依法解除或者终止劳动合同，应当支付补偿金而没有依法支付而直接解除劳动合同的，劳动者在仲裁和诉讼中只能主张补偿金，不能主张赔偿金，因此这种情形不构成违法解除或者终止劳动合同。

选择赔偿金的法律后果

劳动者如果与用人单位之间已经产生了不可调和的矛盾，不愿意继续在单位工作，那么可以选择主张赔偿金。

劳动者选择赔偿金的，劳动合同自用人单位违法解除或者终止劳动合同之日起解除或者终止。即，因单位的违法解除或者终止行为导致事实上的解除或者终止。

工资补足

如果用人单位违法解除或者终止劳动合同时，劳动者存在《劳动合同法》【2012】第四十二条规定的禁止解除或者终止劳动合同的情形的，用人单位还需要向劳动者补足并支付工资至相应禁止解除或者终止劳动合同的情形消失，具体包括：

1. 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，工资支付至离岗前职业健康检查完毕。
2. 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，工资支付至诊断或者医学观察期结束。
3. 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，工资支付至医疗期结束。这种情况下按照病假工资支付。
4. 女职工在孕期、产期、哺乳期的，工资支付至三期结束。
5. 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，工资支付至法定退休年龄。

继续履行

除选择要求用人单位承担补偿金外，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者还可以选择要求继续履行劳动合同。

劳动者选择继续履行劳动合同的，胜诉后劳动者与用人单位之间继续保持劳动关系，劳动者不能获得赔偿金；劳动者选择赔偿金的，胜诉后劳动合同解除或者终止，劳动者获得一次性的赔偿金。如何选择，需要慎重考虑。劳动者如果还愿意继续在该单位工作，可以选择继续履行劳动合同。对用人单位来说，劳动者选择继续履行劳动合同的损失，是远大于劳动者选择赔偿金的。

工资补足

劳动者主张继续履行劳动合同并胜诉的，双方的劳动关系并不发生解除或者终止的效力。用人单位虽然无须向劳动者支付赔偿金，但是要补足违法解除或者终止劳动合同期间停发的工资，并加付25%的赔偿金。

（一）计算标准

补足的工资标准，一般为劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，不满12个月的按照实际月数计算。

（二）补发期间

工资补发的期间为“违法解除或者终止劳动合同期间”，但是如何解释该期间在司法实践中存在争议。如果认为工资补发的期间为单位违法解除或者终止劳动合同之日至双方劳动关系恢复之日，则劳动者可以故意拖延提起劳动仲裁，且因仲裁时效可以中止、中断，导致工资补发的期间过长，这对用人单位而言存在不公平。

一般认为，违法解除或者终止劳动合同期间是指仲裁和诉讼期间。没有进入仲裁或者诉讼程序的期间，不计算在内，不补发工资。

由于用人单位违法解除或者终止劳动合同后至双方恢复劳动关系期间，劳动者实际并未向用人单位提供劳动，但是用人单位仍需补足违法解除或者终止劳动合同期间的工资，且双方的争议可能会经历劳动仲裁、一审、二审等程序。因此，用人单位因继续履行劳动合同所要承担的损失远大于赔偿金。此外，劳动关系因裁判生效后恢复，之后用人单位又违法解除或者终止劳动合同的，属于新的劳动争议，劳动者就该新产生的劳动争议还可以再次提起劳动仲裁主张继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

不能继续履行

（一）法律风险

根据《劳动合同法》【2012】第四十八条，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。在仲裁或诉讼过程中，如果劳动者的请求是继续履行劳动合同，而仲裁员或法官经审理认为劳动合同确实已经无法继续履行的，会劝劳动者变更请求为支付赔偿金，劳动者坚持主张继续履行劳动合同的，可能会被驳回请求从而败诉。

需要注意的是，如果劳动者存在《劳动合同法》【2012】第四十二条规定的禁止解除或者终止劳动合同的情形的，即使劳动合同存在无法继续履行的情形，劳动者主张继续履行的，也应当裁判继续履行。

（二）适用情形

认定劳动合同无法继续履行的情形主要包括客观上无法继续履行和继续履行对用人单位明显不公平。

下列情形，可以认为劳动合同客观上无法继续履行：

1. 用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散。
2. 劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄。
3. 劳动者已与新的用人单位建立劳动关系。
4. 劳动者在仲裁或者诉讼过程中死亡或者宣告死亡。
5. 用人单位已注销外籍劳动者的就业证。

下列情形，可以认为继续履行对用人单位明显不公平：

1. 劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止，并且不存在应当订立无固定期限劳动合同的情形。
2. 仲裁或者诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者明确表示或者以行为表示拒绝。
3. 劳动者原岗位对单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代或者撤销，双方不能就新岗位达成一致意见。
4. 用人单位搬迁到新的地点，劳动者拒绝到新的地点工作，且用人单位在劳动合同约定的工作地点已经没有办公场所。
5. 用人单位解除或者终止劳动合同的理由成立，仅程序违法（例如未通知工会、解除劳动合同的通知未送达等）。
6. 用人单位正在进行经济性裁员，劳动者不属于被优先留用的对象。

（三）用人单位坚持不同意继续履行

实践中，劳动者提起劳动仲裁或者诉讼主张继续履行劳动合同，用人单位坚持不同意继续履行，但愿意承担赔偿金，在这种情形下如何处理？

原则上，因用人单位违法解除或者终止劳动合同，主张赔偿金还是继续履行的选择权在劳动者。除劳动合同客观上不能继续履行外，仲裁院和法院应当按照劳动者的请求裁判。但是，因劳动合同具有较强的人身属性，不仅要考虑劳动者的主管意愿，也要考虑用人单位的用工自主权。由于一份工作最重要的基石是单位和劳动者双方的信任基础，只有深厚的信任关系，才能健康稳定地保持劳动关系。如果强行裁判继续履行劳动合同，难免引起后续纠纷。

司法实践中，在劳动合同客观上可以继续履行，但用人单位坚持不同意继续履行的情况下，仲裁院和法院会考虑以下因素：（1）工作的专业程度，（2）劳动者再就业难易程度，（3）劳动者入职时间长短，（4）双方矛盾程度，（5）其他合理因素。

劳动者违法解除或者终止劳动合同

概述

劳动者单方解除或者终止劳动合同，有下列情形之一的，构成违法解除劳动合同：

1. 解除或者终止劳动合同的理由违法或者不成立。例如，劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费为由被迫辞职，因不符合法律规定的被迫辞职的事由，构成违法解除劳动合同。
2. 解除或者终止劳动合同的程序违法。例如，劳动者主动辞职，但并未提前30日书面通知用人单位即不再到岗，构成违法解除劳动合同。
3. 在服务期内主动辞职。

损害赔偿

根据上述规定，劳动者违法解除或者终止劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。该赔偿责任在性质上属于违约损害赔偿，用人单位应当就遭受的损失举证证明：（1）劳动者解除或者终止劳动合同违法，（2）用人单位遭受了损失，（3）劳动者的违法行为与用人单位遭受的损失之间存在因果关系。

劳动者的违法行为与用人单位遭受的损失之间存在因果关系，是指该损失必须是由劳动者的违法解除行为直接引起的。如果用人单位无法达到充分证明，则不会被仲裁院和法院认可。天津魅格科技发展有限公司与王克新劳动争议纠纷案中，公司主张王某违法解除劳动合同后导致工作停滞，找第三方应急开发，产生开发费用4.8万元，法院认为公司未能就被告离职行为与上述费用发生之间存在必然联系提供相应证据支持，因此驳回。

因劳动者违法解除劳动合同而给用人单位造成的损失，司法实践中一般认为下列情形不存在因果关系，仅属于生产经营风险：

• 因劳动者离职，需要重新招录职工付出的招聘费用。
• 因劳动者离职，导致项目外包产生的费用。

如果劳动者的确存在违法解除劳动合同的事实，且给用人单位造成了损失，但是损失的数额或者因果关系无法充分证明。司法实践中，一般也会判决劳动者承担赔偿责任，赔偿的数额为劳动者一个月的工资或者用人单位聘用其他人员顶替其工作一个月所应支付的报酬（2018）粤03民终12026号。

离职手续

劳动者离职时，需要履行相关离职手续，处理好解除劳动关系后的一些遗留问题。主要包括：

1. 社会保险。用人单位向失业保险经办机构办理终止、解除劳动关系备案手续。用人单位凭备案审核意见，到社会保险经办机构中止职工社会保险关系。
2. 失业保险。用人单位向失业保险经办机构办理失业保险待遇审核手续。
3. 住房公积金。解除或终止劳动关系之日起30日内，用人单位应当向住房公积金开户银行办理住房公积金账户转移、封存手续。
4. 结算至劳动合同解除或终止之日未支付的工资。
5. 办理人事档案转移手续。

离职证明

离职证明，即解除或者终止劳动合同的证明。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，向劳动者出具离职证明。

书面离职证明

无论劳动合同因什么原因解除或者终止，无论劳动者在解除或者终止劳动合同的过程中是否具有过错，无论是劳动者主动离职还是被辞退，无论劳动者处于试用期还是正式期，用人单位都应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具书面离职证明。该书面离职证明应当加盖用人单位的公章。

实践中，离职证明主要有两个作用：（1）下一家工作单位通常需要劳动者出具上一家工作单位的离职证明，才能确定劳动者没有劳动合同在身，为其办理入职手续；（2）劳动者办理失业登记时需要提供离职证明。

离职证明的内容

根据上述规定，用人单位出具的离职证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。但是实践中，用人单位常常在离职证明中添加劳动者的离职原因或其他负面评价，可能对劳动者继续就业制造障碍。离职证明中包含这些负面内容，是否合法？司法实践中存在较大争议。

一种观点认为，《劳动合同法实施条例》【2008】第二十四条已经限定了离职证明包含的内容，单位不得额外增加其他内容。（2017）粤01民终9895号（2018）粤01民终6973号（2014）黄浦民一（民）初字第2297号

另一种观点认为，《劳动合同法实施条例》【2008】第二十四条仅列举了离职证明应当包含的内容，并不限制单位增加其他内容。（2018）粤01民终17016号、（2019）粤民申3686号（2018）京01民终9469号

不出具书面离职证明的法律后果

根据上述规定，用人单位拒不出具书面离职证明的，需要承担法律责任。劳动者可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；劳动者也可以提起劳动仲裁，要求用人单位出具书面离职证明。因用人单位不出具离职证明给劳动者造成损失的，劳动者可以主张损害赔偿。

在仲裁和诉讼过程中，就是否已经出具书面离职证明，由用人单位承担举证责任。作为劳动者，需要证明：（1）造成的损失数额。（2）造成的损失与缺失书面离职证明之间存在因果关系。例如，下家工作单位因缺少离职证明而拒绝录用就是一种存在因果关系的损失，可以请下家工作单位出具一份书面证明，说明因为没有离职证明而被拒绝录用。

用人单位因拒绝出具书面离职证明给劳动者造成的损失数额计算方式，在司法实践中存在争议，主要分为以下观点：

（1）按照离职前月平均工资计算。

（2）按照预期工资数额计算。即，以劳动者已经取得的下一个用人单位Offer约定的月工资为基数，以用人单位未出具离职证明的月数为倍数，计算损失。未出具离职证明的月数从劳动者取得Offer之日起，计算至用人单位实际出具离职证明之日，司法实践中一般认为计算最长不超过6个月。

（3）按照失业保险金计算。

（4）按照最低工资标准计算。

（5）由仲裁院和法院在合理范围内确定。

离职协议

劳动在离职时可以与单位签订离职协议，但签订协议时务必要全文仔细阅读，清楚理解自己在做什么。

离职协议中可以约定工资、加班费、经济补偿或赔偿金相关的内容。离职协议中如果包含自愿放弃加班费、自愿放弃补偿金、双方之间无任何劳动争议等内容，也是有效条款，务必注意。一旦劳动者与单位签订离职协议，就离职协议中已经明确的内容，劳动者不再有权提起劳动仲裁，若单位没有履行离职协议的内容，劳动者可以就离职协议提起诉讼。

离职协议存在重大误解或者显失公平的情形时，劳动者可以提起诉讼主张撤销协议。重大误解的除斥期间为三个月，显失公平的除斥期间为一年。

有的企业虽然无耻，但还是要脸的。所以他们会选择不给补偿金，而在被提起仲裁以后就要求和解，或者拖到仲裁裁决结果出来以后再赔偿。因为仲裁裁决是不公开的，所以才能如此肆无忌惮。反过来说，一旦进入诉讼阶段，无论结果如何，外界都可以查询到这个信息，并且诉讼结果将永久保留。

据此，在离职谈判时，我们要充分表现出对法律的了解和自信，对自己的合法权益必须据理力争，以本文介绍的知识作为你的武器。大家都是文明人，一定要以理服人，切莫冲动。如果单位一方坚持拒绝对你进行补偿，那么就大胆告知会提起仲裁，并且要说到做到。提起仲裁是劳动者的法定权利，算不上威胁。

本文鼓励以法律作为抗争的武器，反对其他一切违法的方式。如果离职时遭受到单位的威胁（比如离职证明、背景调查、行内名声等），相信读过本文的你一定能表现出自己的专业性，坚决告知单位：

1. 必定提起劳动仲裁，一旦进入仲裁绝不和解，也不接受调解。
2. 无论仲裁结果如何，必定进入诉讼程序，让劳动争议判决书永远留在中国裁判文书网中。
3. 在诉讼中将强调与你进行离职谈判的人事的作用，其姓名将永远留在中国裁判文书网中。

人事档案

人事档案记录了劳动者从学校到各个工作岗位的人生轨迹。劳动者应届毕业入职后，将档案从学校转出到单位。

如果单位不具备人事档案保管权限，则劳动者的档案在人才服务中心托管。离职后携带离职证明到人才中心更新工作材料，档案可以继续托管。如果单位具备人事档案保管权限（国企、事业单位、行政机关等），则劳动者的档案由单位保管。劳动者离职后，单位必须为劳动者办理档案转移手续。

档案转移手续

根据上述规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同之日起15日内，为劳动者办理档案转移手续。

拒不办理档案转移手续的法律后果

根据上述规定，用人单位在解除或者终止劳动合同后，扣押劳动者档案的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

与离职有关的材料

退工单

部分地区（比如上海）规定劳动者离职时单位必须出具退工单。

退工单是证明失业身份的材料，一式四联，第一联由受理退工登记备案手续的职介机构留存，第二联为退档凭证存入劳动者个人档案，第三联交被退工的劳动者本人，第四联由用人单位留存。入职下家公司时需要提供退工单。

就业创业证

“就业创业证”，以前叫“就业失业登记证”，有的地方以“劳动手册”的形式存在，是记载劳动者就业和失业状况、进行就业和失业登记、享受公共就业服务和就业扶持政策、享受失业保险待遇等的合法凭证。