第二十二章 非全日制用工

非全日制用工概述

非全日制用工，是与“全日制用工”相对的概念，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工一般也称为“兼职工”、“小时工”，劳动者可以在多个用人单位兼职工作，是灵活就业的一种重要形式，特别是在餐饮、超市、社区服务等领域，用人单位使用非全日制用工形式越来越多。

非全日制用工劳动者与用人单位之间构成劳动关系，受劳动法的调整和保护。非全日制用工只限于用人单位用工，而不包括个人用工形式，个人用工不构成劳动关系。但是，劳务派遣单位将劳动者派遣到家庭、个人提供非全日制劳动的，劳动者与派遣单位之间构成非全日制用工劳动关系。

非全日制用工的特点

计酬方式

非全日制用工以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬。除了以小时计酬的形式以外，常见的计酬方式还有以日、周为单位来计酬，或者按件计酬。

劳动合同形式

全日制用工必须订立书面劳动合同，而根据上述规定，非全日制用工可以不订立书面劳动合同，而订立口头劳动合同。但为了更好的保障自己的合法权益，建议还是要求用人单位与劳动者订立书面劳动合同。

双重劳动关系

法律不鼓励全日制用工劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系。全日制用工劳动者与多个用人单位同时建立劳动关系的，用人单位可以以“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”为由，以过失性辞退的方式解除劳动合同。

非全日制用工劳动者在一个用人单位的工作时间比全日制用工劳动者少，而且其收入也往往低于全日制用工劳动者。因此，法律允许劳动者同时与多个用人单位建立非全日制用工的劳动关系，构成双重劳动关系或者多重劳动关系。注意，多重劳动关系下，每个劳动关系都必须是非全日制用工。此外，后建立的劳动关系不得影响先建立的劳动关系。

社会保险

非全日制用工劳动者属于灵活就业人员，法律没有强制要求用人单位为非全日制用工劳动者参加基本医疗保险、基本养老保险、生育保险、失业保险和住房公积金，但是用人单位应当为非全日制用工劳动者参加工伤保险。基本养老保险和基本医疗保险，可以由劳动者以个人参保的形式参加。

非全日制用工劳动者应当参加工伤保险，因此患职业病或者因工负伤，可以认定为工伤，享受工伤保险待遇。当存在多重劳动关系时，就有多个用人单位为非全日制用工劳动者参加工伤保险，工伤保险责任由发生工伤事故时所在的用人单位承担。

带薪年休假

非全日制用工一般不享受带薪年休假，具体可参阅本文带薪年休假一章。

非全日制用工的限制

工作时间限制

法律对非全日制用工的工作时间有一定限制。非全日制用工劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。标准工时制全日制用工每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，与之相比，非全日制用工工作时间较短。

法律中使用了“一般平均”一词，理论上不要求严格限定每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时，只要在平均数据上达到规定标准即可。但是在司法实践中，有的地区对此标准卡得比较死，一旦有多日工作时间超过4小时，就认为其构成全日制用工。

需要注意的是，如果劳动者每日工作时间达到8小时，或者每周工作时间达到40小时，那么显然就不属于非全日制用工，在仲裁和诉讼过程中可能会被认定为全日制用工。

不得约定试用期

试用期，是指用人单位对新招收劳动者的思想品德、劳动态度、工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。非全日制用工本来就是灵活用工形式，劳动关系的不确定性比全日制用工要强，根本没有试用的必要。因此，法律规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

如果非全日制用工约定了试用期，构成违法约定试用期，试用期无效。根据《劳动合同法》【2012】第八十三条，用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

不得劳务派遣

根据上述规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用劳动者。即，劳动者与派遣单位必须构成全日制用工劳动关系。至于派遣单位向用工单位派遣劳动者从事非全日制工作，法律不作限制。

非全日制用工的终止

非全日制用工中的用人单位和劳动者任何一方，都可以随时终止劳动合同。终止劳动合同应当以通知的方式进行，自通知到达对方当事人时劳动合同终止。非全日制用工终止用工相比于全日制用工劳动合同的终止，更为自由随意。终止劳动合同的通知可以采用书面形式，也可以采用口头形式，且无须提前通知。用人单位终止劳动合同无须通知工会，无须向劳动者支付补偿金。

非全日制用工的工资标准

最低工资标准

全日制用工的最低工资标准按照最低月工资标准计算，非全日制用工的最低工资标准按照最低小时工资标准计算。

支付周期

全日制用工的工资发放周期不得超过一个月，非全日制用工的工资发放周期不得超过十五日。也就是说，非全日制用工可以按照小时、日、周等为单位计酬，但是不得以月为单位计酬。

一旦用人单位对非全日制用工的劳动者也以月为周期发放工资，那么就极有可能在仲裁和诉讼的过程中被认定为构成全日制用工。

非全日制用工的认定

由于非全日制用工与全日制用工具有较大的区别，如果用人单位招用非全日制用工劳动者没有按照法律的规定进行，则很有可能被认定为构成全日制用工。用人单位可以与非全日制用工劳动者订立口头劳动合同，而一旦被认定为构成全日制用工，将会进一步被认定为未订立书面劳动合同，从而需要支付二倍工资赔偿。此外，在非全日制用工中，用人单位可以随时通知劳动者终止用工且无须支付补偿金，一旦被认定为构成全日制用工，则很有可能被进一步认定为违法解除劳动合同，从而需要承担赔偿金。

在仲裁和诉讼过程中，就与劳动者之间的劳动关系构成非全日制用工关系，由用人单位承担举证责任。用人单位必须证明劳动者的用工形式符合非全日制用工的特征，如果不能证明，那么就会被认定为全日制用工，需要承担全日制用工的责任。（2017）鲁0191民初2929号

在区分非全日制用工和全日制用工中，一般可以考虑以下几点：

• 劳动者每日工作时间不超过4小时，每周累计工作时间不超过24小时的，更容易被认定为非全日制用工；劳动者每日工作时间达到8小时，每周累计工作时间达到40小时的，更容易被认定为全日制用工。
• 工资支付周期不超过15日的，更容易被认定为非全日制用工；工资支付周期为一个月的，更容易被认定为全日制用工。
• 劳动合同中没有约定试用期的，更容易被认定为非全日制用工；劳动合同中约定试用期的，更容易被认定为全日制用工。
• 用人单位不限制劳动者兼职的，更容易被认定为非全日制用工；用人单位限制劳动者兼职的，更容易被认定为全日制用工。
• 用人单位没有未劳动者参加社会保险的，更容易被认定为非全日制用工；用人单位为劳动者参加社会保险的，更容易被认定为全日制用工。