第二十四章 涉外劳动关系
改革开放以来，不仅为我国吸引外资创造了良好的环境，同时，中国的许多城市正吸引着越来越多的外国人、港澳台居民入境就业，他们在中国的现代化建设中发挥着重要作用。据统计，2018年，外国人在华登记就业人员有6万多人。随着我国加入世界贸易组织，我国将大力开展引进国外人才智力工作，积极吸引和聘用海外高级人才、外国人、港澳台居民入境就业。外资企业的迅猛发展和外国人、港澳台居民入境就业人数的增加，为推动我国经济建设起着积极的作用。但是与此同时，涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。本章简单介绍涉外劳动关系相关法律制度。
概述
涉外劳动合同，是指存在境外因素的劳动合同。境外，是指除中国内地地区以外的国家和地区，包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区、外国国家和地区、公海以及南极洲地区。
涉外劳动合同的类型
劳动合同中只要具有境外因素，就称为涉外劳动合同，具体可以表现为：
- 劳动者是外国人、无国籍人或者港澳台居民。
- 用人单位是外国企业或者港澳台企业。
- 劳动合同履行地在港澳台地区、外国、公海、南极洲等境外地区。
法律适用
准据法
准据法，是指经涉外法律冲突规范指定援用来调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律。因涉外劳动合同是一类涉外合同，可能存在适用外国法律的情形。
根据上述规定，涉外劳动关系的法律适用有下列原则：
（1）原则上，适用劳动者工作地法律。据此，在中国内地履行的劳动合同，均适用中国法。
（2）难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。
难以确定劳动者工作地，是指难以确定劳动者工作地所在国家和地区。例如，劳动者在国内各个城市之间跑长途运输，难以确定工作地，但是能够确定工作地在中国内地的，仍应适用中国法。劳动者在欧洲各国之间跑长途运输，难以确定工作地所在国家的，适用用人单位主营业地法律。
用人单位主营业地，是指其主要业务所在地，而非用人单位注册地。用人单位主营业地在中国内地的，则适用中国法；用人单位主营业地在外国或者港澳台地区的，适用外国法或者港澳台地区法。
（3）劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。据此，国内对外劳务派遣企业将劳动者派遣至国外工作的，既可以适用工作地法，也可以适用中国法。在司法实践中，由于对外国法的适用比较麻烦。但凡允许适用中国法的，法院一般会直接适用中国法。
| 劳动者 | 用人单位 | 劳动者合同履行地 | 适用的法律 |
|---|---|---|---|
| 中国人/外国人 | 中国企业/外国企业 | 中国 | 中国法 |
| 中国人/外国人 | 中国企业/外国企业 | 外国 | 工作地法 |
| 中国人 | 中国劳务派遣企业 | 外国 | 中国法/工作地法 |
约定法
涉外劳动合同作为涉外合同，允许当事人在劳动合同中约定适用的法律。除涉及劳动者权益保护的，如有约定适用的法律的，则按照约定的法律适用；没有约定适用的法律的，则根据准据法适用。
涉及劳动者权益保护的，不允许约定适用法律，必须根据准据法确定适用的法律。涉及劳动者权益保护，是指涉及最低工资标准、工作时间、劳动安全卫生、休息休假等内容。
船舶优先权
船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，具有船舶优先权，即对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
根据上述规定，船舶优先权适用受诉法院所在地法律。据此，中国法院审理的船舶优先权案件，适用中国法。
外国人
外国人，是指不具有中国国籍的自然人。具有双重国籍的外国人，按照其入境时申报的国籍确定国籍；具有双重国籍的中国人，不承认其外国国籍，视为具有中国国籍。
就业限制
根据《外国人在中国就业管理规定》【2017】，外国人在中国内地工作，必须取得《外国人就业许可证》（就业证）和《外国人居留证》。其中，就业证由聘用的单位为其申请，外国人就业的单位必须与就业证上注明的单位一致。没有取得就业证的外国人在华就业的（包括外籍劳务派遣工等），属于非法就业，与所在单位订立的劳动合同无效，双方不构成劳动关系。
持有《外国专家证》、《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》或者《临时营业演出许可证》的外国人，根据《外国人在中国就业管理规定》【2017】第九条的规定从事相关工作，无须办理就业证。
需要注意的是，根据《外国人在中国就业管理规定》【2017】第十五条，用人单位应在被聘用的外国人入境后十五日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。因此，原则上外国人已办理就业证的，推定劳动者已与用人单位订立书面劳动合同，外国人主张用人单位未与其订立书面劳动合同的，应当举证推翻。
劳动合同期限
根据上述规定，用人单位与外国人订立的劳动合同期限不得超过5年，既不得订立超过5年的固定期限劳动合同，也不得订立无固定期限劳动合同。若用人单位未办理就业证延期手续，劳动合同期满时，就业证即行失效。
用人单位与外国籍劳动者订立劳动合同的期限长于五年，或者订立无固定期限劳动合同，该劳动合同仍然有效。在就业证期限到期前，用人单位应当为劳动者申请办理就业证延期手续。
用人单位在就业证到期前拒绝为劳动者办理就业证延期手续，导致劳动合同事实无法继续履行的，属于违法终止劳动合同，需要承担赔偿金。外国籍劳动者也可以以单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同，并主张补偿金。（2018）京02民终1661号
用人单位在就业证到期前为劳动者申请办理就业证延期手续，但未获主管部门批准，则应当以情势变更为由解除劳动合同，并支付补偿金。
国民待遇
劳动基准
外国人仅在华就业的准入受到限制，一旦获得在华就业资格，则享受国民待遇，外国人在华工作有关最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险等劳动基准均受中国《劳动法》保护。
社会保险
根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》【2011】的规定，在中国境内合法就业的外国人均应当由用人单位为其缴纳社会保险。但是，对于与中国签署社会保险双边互勉协定的国家，其所在国公民在中国就业，社会保险费的缴纳按照有关协定办理。截至2021年，中国与韩国、德国、芬兰、加拿大、丹麦、瑞士、荷兰、西班牙、日本、塞尔维亚十个国家签订有社保双边互免协议。
外国人不受我国计划生育政策的限制，其在境外或者境内生育子女数量不受我国三胎的限制。外国人在华生育的，应根据我国的规定享受产假，不受生育次数限制。但是，部分地区对外国人享受生育保险待遇的次数有次数限制，具体请自行查阅。
经济补偿金
原则上，外国人在华就业应享受国民待遇，在解除或者终止劳动合同时，符合中国劳动法获得经济补偿金条件的，用人单位应当向外国劳动者支付经济补偿金。司法实践中，确实也基本支持向外国人支付经济补偿金。但是，也有部分地区对此作了特别规定，在一定条件下外国人不能获得经济补偿金。
上海
根据上述规定，在上海地区，外国人适用经济补偿金必须在劳动合同中予以约定；没有约定的，不予支持。虽有此规定，但是在上海法院作出的判决中，当劳动合同中没有约定经济补偿金有关内容的，上海一中院一般不支持经济补偿金，上海二中院一般支持经济补偿金的，就很奇怪。
上海市浦东新区人民法院认为：结合外国人就业证所载延期信息及EDMONDBOLTONDOCKRELLHORSEY的陈述等，本院认定双方所签劳动合同应于2017年6月30日到期。在劳动合同和就业证均到期的情况下，创世湃轲公司可以终止劳动合同。对终止劳动合同后，是否需要支付经济补偿，双方劳动合同第20条等条文未作明确约定。在无具体约定的情况下，EDMONDBOLTONDOCKRELLHORSEY要求支付终止劳动合同经济补偿缺乏依据。现创世湃轲公司要求不支付EDMONDBOLTONDOCKRELLHORSEY终止劳动合同经济补偿58536元，本院予以支持。
上海市第一中级人民法院认为：鉴于双方当事人并未约定对终止劳动合同是否需要支付经济补偿，因此原审法院认定EDMONDBOLTONDOCKRELLHORSEY要求创世湃轲公司支付终止劳动合同经济补偿缺乏依据，并无不当。综上所述，EDMONDBOLTONDOCKRELLHORSEY的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上海市第二中级人民法院：《中华人民共和国劳动合同法》对于用人单位支付劳动者经济补偿金适用的情形有明确的规定。CorneliaRenateBusche系外籍人员，办理了外国人就业证并在中国境内就业，所以CorneliaRenateBusche与上海德国学校之间建立了合法的劳动合同关系，应受到《劳动合同法》的保护。本案中，CorneliaRenateBusche、上海德国学校间的劳动关系因劳动合同到期终止。鉴于双方在劳动合同中对合同期满终止劳动关系的法律后果未做明确的约定，因此双方应当按照《劳动合同法》的相关规定履行。根据《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动合同到期后未与劳动者续订劳动合同的，应当支付经济补偿金。据此，CorneliaRenateBusche要求上海德国学校支付经济补偿金的请求成立，应予支持。仲裁委员会裁决上海德国学校支付CorneliaRenateBusche终止劳动合同经济补偿金73588.50元无不当。
港澳台居民
港澳台居民适用涉外法律关系。香港居民，是指香港特别行政区的永久性居民；澳门居民，是指澳门特别行政区的永久性居民；台湾居民，是指持台湾居民来往大陆通行证的台湾居民。
自2018年7月28日起，港澳台居民不再需要办理《台港澳人员就业证》。在内地就业时，只需要使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等身份证件即可。
外国企业
《劳动法》【2018】第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”《劳动合同法》【2012】第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”因此，我国劳动法有关规定只适用于中国境内的单位，即注册地在中国或者主营业地在中国的单位。外国企业不适用我国劳动法。
外国企业，是指注册地在外国的企业。根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，外国企业常驻代表机构聘请工作人员，应当通过涉外就业服务单位办理。直接招用劳动者的，构成雇佣关系，不构成劳动关系。外国企业或者其驻华代表机构直接招用劳动者，双方订立的劳动合同无效。
北京市高级人民法院认为：班孝程起诉的瑞木公司系一家在中华人民共和国境外注册成立的公司，不属于《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》中的用人单位，故本案不适用上述法律的相关规定。班孝程基于《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动法》请求支付违法解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、失业保险损失及带薪休假工资，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。
境外劳务派遣
境外劳务派遣，也称劳务输出，是指国内劳务派遣企业与外国企业订立劳务派遣协议，将国内劳动者向境外企业劳务派遣。劳务输出在世贸组织多边贸易谈判中被纳入服务贸易第四种方式，即自然人流动。劳务作为一种特殊商品，在对外劳务合作过程中出现各种纠纷在所难免。再加上劳务实施地在国外，其法律适用关系复杂，一旦出现争议处理难度较大，不利于劳动者的保护。
经营境外劳务派遣的企业必须取得《对外劳务合作经营资格证书》和《境外就业经营许可证》，将劳动者派遣至境外的，应当为劳动者办理工作签证。由于境外劳务派遣在性质上仍属于劳务派遣，因此劳动者与国内派遣单位之间构成劳动关系，劳动者与国外工作单位之间的法律关系依照有关规定确定。
实施境外劳务派遣应当遵守我国劳动法，派遣单位不得向被派遣劳动者收取履约保证金。