第二十七章 加班

加班，是指用人单位安排劳动者在法定工作时间以外的时间继续工作。加班分为延长工作时间加班、休息日加班和法定休假日加班。用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班加点工资，即加班费。

适用情形

一般情形

用人单位根据生产经营需要，可以安排劳动者加班。单位安排劳动者加班的，必须事先与工会和劳动者协商，经工会同意并与劳动者协商一致后方可安排劳动者加班。具体包括：

（1）用人单位安排劳动者加班，必须事先与工会协商，并经工会同意。单位安排劳动者加班的，应当把安排加班的理由、涉及人数、时间长短等情况向工会说明，征得工会同意后，方可安排劳动者加班。如果工会不同意，则不得安排劳动者加班。

（2）用人单位安排劳动者加班，必须事先与劳动者协商一致。如果劳动者不同意，用人不得强迫劳动者加班。休息权是劳动者的权利，用人单位无权剥夺。

用人单位未经与工会和劳动者协商，强迫劳动者加班的，劳动者有权拒绝。此外，在劳动合同中可以对加班的事项作约定，规章制度中也可以对加班事项作规定，这种情况下可以视为用人单位与劳动者已经协商一致，应当按照劳动合同或者规章制度执行。

紧急情形

正常情况下，用人单位不得随意要求劳动者加班，但在出现紧急事件，危害公共安全和公众利益的情况下，法律允许用人单位直接安排劳动者加班，不受上述限制。

用人单位安排劳动者紧急情形下的加班，具有以下要求：

（1）用人单位在紧急情形下安排劳动者加班的，无须与工会和劳动者协商。

（2）用人单位在紧急情形下安排劳动者加班的，劳动者不得拒绝。否则，可能构成违反用人单位规章制度的行为。

（3）仅在法律规定的紧急情形下，用人单位安排劳动者加班才不受限制。不属于法律规定的紧急情形的，应当适用先行协商程序，并受加班时长的限制。

紧急情形仅限于严重危害公共安全和公众利益的情形，如消防、医疗、救援、电力、交通运输等公共服务行业，或者抢险、抢修、救灾、疫情防控等。用人单位的项目进度等原因不属于“紧急情况”，劳动者有权拒绝单位以此为理由的加班。

（4）紧急情形下加班，加班时长不受限制，但是用人单位仍应当向劳动者支付加班费。

禁止加班的情形

法律基于对女职工的保护，对符合条件的女职工一律禁止单位安排加班。即使属于情况紧急的特殊情形，用人单位也不得安排这些女职工加班。主要包括：

1. 对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间加班。（《劳动法》【2018】 第六十一条）
2. 对哺乳未满一周岁的婴儿期间的女职工，不得安排其延长工作时间加班。（《劳动法》【2018】 第六十三条）

加班时长限制

根据上述规定，工作日延长工作时间加班，每日最长不得超过3小时。加班总时长不得超过36小时，即包括延长工作时间加班、休息日加班和法定休假日加班的总时长每月不得超过36小时。

注意，上述特殊情形下的加班，加班时长不受限制。但是，至特殊情形消失时，应当终止加班。

加班费

标准工时制

标准工时制的加班费首先确定计算基数，再根据不同情形下的加班以一定的比例计算。

计算基数

根据加班占用的时间不同，存在三种计算倍率，都需要确定计算采用的加班费基数。加班费基数以时薪计算。

一般原则是，如果劳动合同中对加班费计算基数存在约定，则按照劳动合同中约定的加班费基数计算，但不能改变加班费的计算方式。劳动合同中约定的基数不得低于最低工资标准，换句话说，如果劳动合同中约定加班费基数按照最低工资标准计算，是合法有效的。

劳动合同中没有约定加班费基数计算方式的，以基本时薪作为基数，只包括固定的工资收入（基本工资、岗位津贴），排除浮动的工资收入（绩效奖金、年终奖），也不包括津贴和补贴。

如果工资以固定日薪（浮动月薪）计薪，那么时薪=日薪÷8；如果以固定月薪计薪，那么时薪=月薪÷21.75÷8。该计算方式为法律规定，单位不能随意改变，计薪日必须按照21.75计算。如果因存在提成工资等原因每月的工资数额差异较大，可以取前12个月的平均工资作为基数。

延长工作时间加班

延长工作时间加班，是指单位安排劳动者在法定工作日延长工作时间的加班。单位安排劳动者在工作日延长工作的时间，即超过8小时的部分，需要至少支付1.5倍工资。

休息日加班

休息日加班，是指单位安排劳动者在周休息日工作。周休息日一般指周六和周日，但单位和劳动者也可以在劳动合同中约定一周中的其他日作为周休息日。

单位安排劳动者在休息日加班的，应当另行安排补休。补休是指另选一个工作日安排劳动者休息，从而抵消休息日的加班。单位安排劳动者补休后，不再需要向劳动者支付休息日加班的加班费，因为对于劳动者来说总的休息时间并没有减少。如果单位无法安排劳动者在工作日补休的，应当向劳动者支付至少2倍的工资。休息日加班时长超过法定工作时间8小时的部分，也按照2倍的标准计算。

法定休假日加班

法定休假日加班，是指用人单位安排劳动者在国家规定的法定节假日加班。注意这里法律条文中的“法定休假日”是指“法定节假日”，当然不包括“休息日”。法定节假日包括元旦、春节（3天）、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节（3天），每年共有11个法定休假日。

用人单位安排劳动者在法定休假日加班的，应当向劳动者支付至少3倍的工资。由于法定休假日本身就属于计薪日，因此根据《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》【劳部发〔1995〕226号】第二条，此处的“3倍”工资是指法定休假日当日计薪以外额外的3倍工资。也就是说，在法定休假日加班，应当按照4倍计算日薪。

假设劳动者当月全勤，并在法定休假日加班2天，那么应得月工资=月薪+日薪×3×2。如果单位以法定休假日已经计薪为由，当日只计薪3倍工资（即只额外发放2倍工资），属于违法克扣劳动报酬。

与休息日加班不同，单位不得以补休的方式规避支付法定休假日加班的加班费。即使单位安排劳动者调休，仍然必须向劳动者额外支付工资差额，即2倍工资（扣除享受补休的一日）。

综合计算工时制

综合计算工时制的加班费根据周期来计算，在一个周期内：

1. 某一日或者某一周的实际工作时间超过法定工作时间的部分，不属于加班。
2. 休息日工作，不属于加班。
3. 一个周期内超过法定工作时间的部分，视为延长工作时间加班，加班费按照不低于1.5倍计算。
4. 法定休假日工作，属于加班，加班费按照不低于3倍计算。

不定时工作制

司法实践中一般不支持不定时工作制的加班费。但是，确实也有部分地方性法律文件或司法判例支持不定时工作制的加班费，具体请自行查阅。

计件工资制

用人单位安排适用计件工资制的劳动者加班，也应当向其支付加班费。与适用计时工资制劳动者不同，适用计件工资制的劳动者在完成了计件定额以后，超过法定时间的工作才属于加班。

计件定额

计件定额，是指在一定的生产和技术条件下，采用科学合理的方法，对生产单位产品或者完成一定工作量应该消耗的劳动量，或者在单位时间内生产产品或者完成工作量所预先规定的限额标准。

计件定额一般根据过去完成该项工作或者类似该项工作的实践经验来估算，或者根据生产同类产品的统计资料为基础，经过整理、分析来制定，或者是通过对生产技术组织条件的分析，在挖掘生产潜力以及操作规程合理的基础上，在工作地对相关企业进行全工作日跟踪测试来制定。为了保证定额水平能够科学、先进、合理，在制定定额时必须符合三条要求：（一）确定一个产品或者一项工作的工作消耗，必须要有科学依据。科学依据是指设计文件、工艺文件、质量标准、过去定额完成情况的统计资料，同行业同工种在条件相似情况下的定额资料等。（二）要总结和推广节约劳动的先进经验，挖掘提高劳动生产率的潜力，保证定额水平的先进性。（三）要保证相同工作定额的统一和不同工作（包括不同生产单位、不同工种、不同产品）定额水平的平衡。

根据《劳动合同法》【2012】第四条，计件定额的制定、修改、决定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。计件定额的具体标准可以参照各地法律文件。然而在实践中，计件定额大多由单位自行确定，原则上，计件定额应当以多数劳动者在正常工作的情况下，能在每天工作8小时、每周工作40小时的法定工作时间以内完成。超出这一标准，则应认定为不合理的计件定额标准。

加班的认定

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由单位安排延长工作时间的部分属于加班。具体而言，分三种情况：

1. 劳动者在8小时法定工作时间内没有完成计件定额，继续工作至完成计件定额，这部分工作不属于加班。
2. 劳动者在8小时法定工作时间内完成计件定额，其继续工作至满8小时的超额部分不属于加班，单位应当继续按照计件单价或者超额奖金支付工资。
3. 劳动者在8小时法定工作时间内完成计件定额，由单位安排继续工作并超出8小时，超出的部分工作属于加班。

加班费的计算

（一）一般计算规则

计件工资加班费的计算规则同样根据延长工作时间加班、休息日加班和法定休假日加班分别按照不低于劳动者法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。

（二）无计件定额的计算规则

如果单位没有规定计件定额，并按照实际的计件数支付了月薪。计算加班费时，应先将每月计件工资转化为计时工资，再计算出当月的转化月薪。

如果计算所得的转化月薪不低于最低工资标准，那么认为加班费已经在工资中包含，单位无须另行支付加班费。反之，如果计算所得的转化月薪低于最低工资标准，则差额部分属于单位应付的加班费，单位应当将劳动者的当月工资补足至最低工资标准。

（2016）苏04民终字1895号

非全日制用工

延长工作时间工作和休息日工作

非全日制用工劳动者延长工作时间工作和在休息日工作，不属于加班，单位无须支付加班费。

法定休假日工作

非全日制用工劳动者在法定休假日工作，是否属于加班，司法实践中存在较大争议。

第一种观点认为，非全日制用工劳动者在法定休假日工作，属于加班，单位应当按照特殊标准支付加班费。部分地区专门规定了非全日制用工的小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准。

第二种观点认为，非全日制用工劳动者在法定休假日工作，属于加班，单位应当按照三倍工资支付加班费。部分司法判例亦支持此观点。

第三种观点认为，非全日制用工劳动者在法定休假日工作，不属于加班。

需要注意，无论各地对非全日制用工劳动者加班持什么观点，都认为如果非全日制用工的工作时间已经实质上构成全日制用工，则非全日制用工不成立，应当按照全日制用工计算加班费。

违法安排加班的法律责任

加付赔偿金

单位安排劳动者加班不支付加班费的，劳动者可以向劳动行政部门投诉。由劳动行政部门责令单位限期支付加班费。单位逾期不支付的，由劳动行政部门责令单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者要求单位加付赔偿金的，只能通过劳动行政部门通过行政程序进行，不能提起劳动仲裁。

加班费争议

加班费争议在高新技术企业和服务性企业中比较常见。

高新技术企业中，工作任务和工作强度与项目进度有关，在不同时期变化较大，工作内容具有一定周期性，上下班考勤往往通过电子技术手段完成。单位往往不会在公开要求加班，但分配工作任务、提出完成的时间要求时间接地促使劳动者需要加班才能完成，但是工资水平也相对较高。高新技术企业的加班费争议主要体现在，劳动者通常难以证明加班事实的存在。

服务性企业中，工作性质决定无法固定时间休息，有时单位会安排轮休。单位计算工资时仅按照日工资乘以工作天数计算。服务性企业加班费争议主要体现在，劳动者通常难以证明加班时间。

仲裁时效

加班费属于劳动报酬的一种，其仲裁时效至劳动合同解除或终止之日后一年。因此，劳动者平时应当注重证据搜集，在离职时一并主张所有拖欠的加班费。

注意，部分地区（主要为江苏）认为拖欠加班费与克扣加班费是不同的，二者仲裁时效亦不同。拖欠加班费的仲裁时效至劳动合同解除或终止之日后一年，克扣加班费的仲裁时效为自劳动者知道或应当知道加班费被克扣之日起一年。详情请参考本文仲裁时效的部分。

举证责任

劳动者在仲裁或诉讼过程中主张加班费时，需要证明以下内容：

1. 存在加班的事实，即劳动者确实去加班了。可以通过打车记录、考勤记录、外卖记录、工作记录等来证明。
2. 加班由单位安排，而非劳动者主动。可以通过邮件、聊天记录等方式来证明由主管要求统一加班，此外还可以通过部门内同事之间的工作记录、工作聊天内容等证据说明，由于部门内所有员工都处于工作状态，合理推断属于单位要求加班而非自愿加班。
3. 加班的时间。可以在证明加班事实的基础上，进一步合理推断证明。
4. 加班费的数额。根据工资流水和加班时间计算确定。

根据上述规定，有关加班费的数额以及加班费是否已经在工资中发放，单位负有两年内的举证责任。单位如果无法证明两年内的加班费已经发放，则推定劳动者的主张成立。超过两年的加班费部分，单位不再负有举证责任，由劳动者承担举证责任，因此平时需要注重证据收集。