第十一章 劳动关系中的其他法律事项

劳动者和用人单位建立劳动关系，只需以要约和承诺的方式订立劳动合同。劳动合同包括书面劳动合同和口头劳动合同，劳动合同是劳动关系存在的唯一前提。但是，应届毕业生从学校毕业后第一次参加工作时，除劳动合同以外，还会涉及许多其他与劳动关系有关的文件，如录用通知书、高校毕业生就业协议书等，这些文件虽然不是劳动合同，但对应届毕业生也至关重要。本章对劳动关系中可能涉及到的其他法律事项作个介绍。

要约和承诺的方式是所有合同订立的方式。本文对要约和承诺的介绍，不仅适用于劳动合同，也适用于其他民事合同。

劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是劳动关系中最重要的合同。劳动合同的形式包括书面劳动合同和口头劳动合同。

劳动合同书

书面劳动合同最常见的形式是劳动合同书。劳动合同书，是指记载单位与劳动者达成合意的内容，并签字盖章的纸质文书。劳动合同书既可以仅是一页纸，也可以由多页纸组成。劳动合同书上的条款既可以手写形式，也可以打印形式，还可以部分内容打印部分内容手写。

签名、盖章、按指印

劳动合同书的特点是需要签名和盖章。签名和盖章都表示对劳动合同书中内容的认可，并愿意对其负责。

签名，有时也称签字，是指在劳动合同书上写上自己的名字。以合同书形式订立劳动合同，一般由劳动者签名，所签的名字必须是劳动者的正式姓名。

盖章，是指加盖印章，既可以是公章，也可以是私章。但如果加盖的是私章，因其并无登记备案，更容易发生效力方面的争议。以合同书形式订立劳动合同，一般由单位盖章，但法律也未禁止劳动者一方盖个人名章。单位在订立劳动合同时，可能会选择加盖私章，例如劳动合同专用章、人事专用章等。除加盖单位章外，劳动合同书上可能还会加盖法定代表人的个人名章。在订立劳动合同时，劳动者尤其要注意单位加盖的印章名称与劳动合同抬头的甲方名称、要入职的单位正式名称是否一致，还要注意单位法定代表人加盖的个人名章名称是否与单位的实际法定代表人姓名一致。

按指印，是指将指纹按在劳动合同上。指纹是人的生物学特征之一，指纹是手指末节内侧表面的皮肤乳突排列而成的花纹结构，自胚胎第三个月形成后终身不变，其细节特征的总和，千差万别，个人不同，各指不同。存在书写困难的人，按指引是替代签名的较好方式，按指引与签名具有同等法律效力。一般在劳动合同书上只需要按某个手指印即可。

劳动合同书上签名盖章的位置，一般在正文结束后的合同尾部，有时还会写上签名盖章的日期。多页的劳动合同书可能还会加盖骑缝章和骑缝签名，骑缝章和骑缝签名不是法律规定的盖章签名方式，其主要功能在于保持合同的完整性，防止合同页被替换、 增减的风险。骑缝处没有签名盖章的，不影响劳动合同的成立。

劳动合同书的成立

以邮寄形式订立劳动合同书的情形实为少见，一般都由劳动者与单位招聘人员当面订立劳动合同书。

根据上述规定，以合同书形式订立劳动合同的，无论是由劳动者先签名、按指印还是由单位先盖章，自单位和劳动者双方均签名、盖章或者按指印时劳动合同即宣告成立。

需要说明的是，《劳动合同法》第十六条第一款使用的术语是“生效”而非“成立”。一般情况下，合同成立时生效，但合同生效的时间与成立的时间也可能不一致，但无论如何合同必须先成立才能生效。该条文仅规定了在一般情况下，劳动合同经用人单位与劳动者在劳动合同书上签字盖章时成立并生效，但也允许劳动合同因附期限或者附条件而延迟生效，因此这里应该把条文中的“生效”理解为“成立”。

劳动合同书的签收

劳动合同书必须至少一式两份，单位执一份，劳动者执一份，两份内容必须完全一致。这两份劳动合同书上，都必须有单位的盖章和劳动者的签名。劳动者手上的那一份劳动合同书是可以永久持有的，在劳动者离职的时候单位无权要求收回由劳动者持有的劳动合同。

根据《劳动和社会保障部关于建立劳动用工备案制度的通知》，用人单位新招用职工或与职工续订劳动合同的，应自招用或续订劳动合同之日起30日内进行劳动用工备案。劳动者签收劳动合同时，要同时对《劳动合同签收备案表》或者《劳动合同签收确认单》签名。如果劳动者已经对《劳动合同签收备案表》或者《劳动合同签收确认单》签名，则表明确认收到了劳动合同书，此后在仲裁或诉讼中主张未订立书面劳动合同的，如无相反证据证明，不会得到法院支持。

有的单位与劳动者订立劳动合同书后，不将应由劳动者持有的那一份交还给劳动者。根据上述规定，单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正。劳动者可以向劳动者行政部门投诉，但不能提起劳动仲裁。

劳动合同书内容不一致

劳动合同内容不一致，是指劳动者与单位各执一份的劳动合同书的文本内容不一致。由于劳动者与单位双方持有的劳动合同具有同等法律效力，其不一致的内容需要通过其他证据来证明哪一份合同的内容为真实。

如果没有其他证据可以证明合同签订时确定的合同内容，一般通过以下原则确定：

1. 以劳动者与单位实际履行的内容为准。
2. 一份合同存在修改的内容，另一份合同不存在修改的内容，以没有修改的内容为准。
3. 两份劳动合同对同一处修改内容不一致，以双方签字或者盖章的为准。
4. 根据劳动合同上下文，以及行业一般准则，确定以哪份合同为准。

电子劳动合同

电子劳动合同，是通过电子劳动合同服务平台，或以其他符合法律规定的可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同。

随着互联网的发展，以及因2020年新冠肺炎疫情的原因，越来越多的单位选择与劳动者订立电子劳动合同。一般由单位先选择签署的平台，可以是自建的合同管理平台，也可以是第三方电子合同签约平台，创建好劳动合同后，向劳动者发出签约的链接。劳动者登录平台，通过身份验证（支付宝、短信等）后，创建签名并签署电子劳动合同。

电子劳动合同自劳动者与单位双方均进行电子签名后成立。

口头劳动合同

口头劳动合同也通过要约和承诺的方式订立，自承诺生效时，口头劳动合同成立，但是不易证明口头劳动合同的存在。例如，以电话方式订立口头劳动合同，单位向劳动者说明劳动合同内容的行为为要约，劳动者回复同意的行为为承诺；劳动者看到饭店贴在门口的招聘广告，遂进入饭店面试，面试通过后，店长向劳动者说明工作时间、工作内容、劳动报酬等事项的行为是要约，劳动者口头回复同意的行为为承诺，自此劳动合同成立。

全日制用工必须订立书面劳动合同，单位仅与劳动者订立口头劳动合同的，构成事实劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

非全日制用工既可以订立书面劳动合同，也可以订立口头劳动合同，但是建议劳动者要求单位订立书面劳动合同，当发生劳动纠纷时，书面劳动合同比口头劳动合同更容易举证。

劳动合同 vs 普通民事合同

劳动合同属于合同的一种，与《民法典》规定的普通民事合同具有一定的共性，本文对劳动合同的介绍，也同样部分适用于普通民事合同。但是，劳动合同与普通民事合同又存在着显著不同，本节对此作个归纳。

录用通知书（Offer）

录用通知书，也称录取通知书、Offer，是单位向劳动者发出的聘用意向，性质上属于要约。实践中，劳动者收到Offer后一般就会认为自己已经被单位录用了，但随后如果单位又收回了Offer进行毁约，是否需要承担法律责任呢？Offer是否具有法律效力？

Offer的性质

在性质上，Offer是订立合同的要约，具有法律效力。根据Offer的形式，可有分为书面Offer和口头Offer。

口头Offer虽然也具有要约的法律效力，但是由于口头Offer通常难以证明，本文对口头Offer不作具体展开。同学们如果遇到用人单位发放了口头Offer，请务必索要书面Offer，并等到用人单位发放书面Offer后再作决定。如果用人单位仅向劳动者发放口头Offer，可以认为用人单位并没有招聘的诚意，视为没有发放Offer。

Offer适用要约的规则，具体包括：

（1）Offer自到达劳动者时生效。

（2）Offer可以撤回。撤回的通知应当在Offer到达劳动者前或者与Offer同时到达劳动者。

（3）Offer可以撤销。撤销的通知应当在劳动者作出承诺之前到达劳动者，一旦劳动者作出了承诺，则要约不可撤销。下列Offer亦不可撤销：

1. Offer确定了承诺期限。例如，Offer中如果说明“请在三日内回复”，则该Offer不可撤销。实践中，大部分Offer都会确定承诺期限，因此大部分Offer都不可撤销。
2. Offer明示不可撤销。
3. 劳动者有理由认为Offer是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备。例如，Offer中明确说明“请收到后立刻到单位现场签订劳动合同”，劳动者收到Offer后立马买了火车票动身前往单位，那么此Offer不可撤销。

劳动者可以接受Offer，接受Offer属于对Offer的承诺，适用承诺的规则，具体包括：

（1）承诺应当在Offer确定的承诺期限内作出，并在承诺期限内到达单位。例如，单位向应届生发出Offer，附文要求应届生在三日内将三方协议及相关材料快递至单位，那么承诺期限为三日。应届生寄出三方协议的行为可以认为是以行为方式作出承诺，三方协议及相关材料应当在三日内到达单位。实际情况下，如果单位是诚心招聘的，超出Offer确定期限的承诺一般也会接受。但是，在单位准备毁约时，也可以以劳动者的承诺已经逾期为由，主张承诺不生效，拒绝承担违约责任。

（2）劳动者在Offer确定的承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达单位，但是因其他原因致使承诺到达单位时超过承诺期限的，除单位及时通知劳动者因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。

（3）承诺自到达单位时生效，合同成立。

（4）承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达单位前或者与承诺同时到达单位。

劳动者也可以拒绝Offer，拒绝Offer无须承担法律责任。根据法律规定，劳动者可以在Offer确定的承诺期限内不作出承诺，即视为拒绝Offer。但是为了礼貌起见，建议劳动者拒绝Offer时还是要通知单位。

通过Offer订立预约劳动合同

前文介绍Offer的性质时，明确Offer是要约，劳动者对Offer作出的承诺生效时，合同成立。此处仅用了“合同”一词，而未使用“劳动合同”一词，因为以Offer方式订立的合同不一定是劳动合同，还可能是预约劳动合同。

预约劳动合同，是指单位与劳动者约定为将来一定期限内订立劳动合同而达成的协议。如果单位在Offer中明确说明将来双方将签订正式劳动合同，则该Offer所对应的合同是预约劳动合同。自劳动者对Offer作出的承诺生效时，该预约劳动合同成立并生效。

预约劳动合同也是合同，具有法律效力，劳动者和单位的合同义务是在预约劳动合同确定的期限内订立正式劳动合同。违反预约劳动合同的义务，需要承担违约责任。预约劳动合同中约定有违约金的，违约方需要承担违约金；没有约定违约金的，违约方需要赔偿损失。赔偿损失的范围为实际发生的直接损失，被违约的一方应当按照诚信原则，采取适当措施防止损失的扩大，被违约一方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。预约劳动合同的赔偿方式是金钱赔偿，不能诉请强制订立劳动合同。

在单位对预约劳动合同违约的情况下，劳动者可以要求单位赔偿的损失主要可以包括：

1. 劳动者没有工作期间的工资损失，一般按照Offer确定的工资标准支付（约定有试用期的，一般按照采用试用期工资标准）；Offer中没有确定工资标准或者标准不明确的，可以按照劳动者离职前的工资或者失业保险金标准支付。在单位违约后，劳动者应当积极寻找其他工作，法院不会支持过长时间没有工作的工资损失，一般来说可以按照3个月赔偿。（2017）苏05民终6251号（2016）辽01民终1199号（2018）沪0114民初16222号
2. 为订立劳动合同产生的必要费用。例如，当劳动者已经按照预约劳动合同上规定的时间前往单位准备订立劳动合同的情况下，单位拒绝订立劳动合同，应当赔偿劳动者已经支出的交通费、食宿费。

注意，由于预约劳动合同不是劳动合同，双方并未建立劳动关系，因此有关预约劳动合同的违约之诉不属于劳动争议，而属于普通民事纠纷，应当直接提起诉讼，不能提起劳动仲裁。

通过Offer订立劳动合同

如果单位在Offer中并没有说明将来双方还要订立正式劳动合同，且Offer中包含了劳动合同应当具备的内容，则该Offer就是劳动合同的要约，劳动者对Offer的承诺生效时，劳动合同即宣告成立。

在这种情况下单位拒绝劳动者入职，将被认为违法解除劳动合同，需要承担违法解除劳动合同的赔偿金，由于劳动者还未入职，所以赔偿基数可以确定为Offer中确定的月工资，赔偿月数为1个月（工作年限不满半个月计0.5个月，再乘以2）。针对违法解除劳动合同，劳动者可以不选择赔偿金，而要求单位继续履行劳动合同。

高校毕业生就业协议书（三方协议）

高校毕业生就业协议书，简称“三方协议”，是明确毕业生、用人单位和学校三方在毕业生就业工作中的权利义务的书面表现形式，能解决应届毕业生户籍、档案、社会保险、公积金等一系列相关问题。一般由教育部或各省级就业主管部门统一制定，由学校盖章并发给毕业生签字，后由单位盖章。

与三方协议一并使用的是就业推荐表，即《毕业生双向选择就业推荐表》，是学院向用人单位推荐毕业生的书面材料，包含了学业情况、本人简历、本人特长、爱好、社会表现及社会活动能力、在校奖惩状况等个人信息。就业推荐表每位毕业生只能持有一份原件。

三方协议在性质上不属于劳动合同，而是普通民事合同。毕业生入职时还应当与单位订立一份正式的书面劳动合同。就履行三方协议产生的争议，不属于劳动争议，属于普通民事争议，毕业生可以直接提起诉讼。在三方协议中，有的单位会与毕业生约定违约金条款，如果因毕业生的原因未能在毕业后到单位工作，需要承担违约金。此类条款司法实践通常认定为有效。毕业生不支付违约金时，单位拒绝退还就业推荐表的行为，通常也不构成胁迫（2016）苏01民终3075号。相对地，如果单位未能按照三方协议的要求录用毕业生，同样需要承担违约金（2017）云0502民初3390号。

就业歧视

公平就业，是指所有劳动者均享有公平就业机会，既包括形式公平意义上的反就业歧视，以形成公平竞争的就业环境，也包括实质公平意义上的对特殊就业群体予以一定的扶持、援助和保护，以弥补特殊就业群体在获取就业机会方面的补足。就业平等包括就业地位、就业机会和就业条件平等。

就业歧视的类型

就业歧视既包括招聘过程中的就业歧视，也包括工作过程中的就业歧视。单位对劳动者的歧视可以通过各种形式表现，《就业促进法》第三条明确规定，劳动者不因劳动者的民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

民族、种族、性别、宗教信仰是四种法定禁止区分事由。除此以外，用人单位没有根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，而是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，也构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”，是指人出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性，构成就业歧视。

常见的歧视类型包括：

1、性别歧视，既包括对女性的歧视也包括对男性的歧视，但目前主要是对女性的歧视。用人单位招用人员，除国家规定的不适合女性的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用女性或者提高对女性的录用条件。例如，单位在招聘过程中对男女求职者采取不平等的标准，拒绝录用女性或者提高对女性的录用标准；订立劳动合同时，规定禁婚、禁孕、禁育等条款；通过对处于孕期、产期、哺乳期的女职工调岗、减薪等方式变相解聘。

法律允许用人单位在国家规定的情形下区别对待女性劳动者，主要是指《女职工劳动保护特别规定》【2012】中规定的禁止安排妇女从事的工种或者岗位。

2、户籍歧视，是指以主体来源的地域空间这一标准对人群进行归类，并根据这一归类标准而给予劳动者低于正常情况下应当给予其他人的待遇。例如，无正当理由拒绝招聘农村户口人员或者非本市户籍人员。

3、健康歧视，是指基于劳动者身体健康状况而受到不公平的对待，主要是对艾滋病毒感染者和乙肝病毒携带者的歧视。

根据《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》，医疗结构提供就业体检服务时，不得对受检者开展乙肝项目检测。医疗机构开展职工体检时，非因受检者本人要求，不得主动提供乙肝项目检测，受检者本人要求进行乙肝项目检测的，检测报告不得向单位提供。

根据相关法律文件的规定，乙肝病毒携带者不得从事下列工作：

1. 接触直接入口食品的工作（《食品卫生法》第二十六条）
2. 公共场所直接为顾客服务的职业（《公共场所卫生管理条例》 第七条、《公共场所卫生管理条例实施细则》第六条）
3. 从事饮水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散的工作（《传染病防治法实施办法》第十九条）
4. 直接从事化妆品生产的工作（《化妆品卫生监督条例》第七条）
5. 从事直接接触药品生产的工作（《药品生产质量管理规范》第三十二条）
6. 特警（公务员录用体检特殊标准（试行）第八条）

除相关法律文件明确规定乙肝病毒携带者不得从事的工作以外，单位不得以劳动者是乙肝病毒携带者为由拒绝录用或者解除劳动合同。

就业歧视诉讼

根据《就业促进法》第六十二条，单位违反公平就业，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

根据《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》【法〔2018〕344号】，平等就业权纠纷属于一般人格权纠纷，从而明确就业歧视诉讼不属于劳动争议，属于侵权纠纷，劳动者可以直接向法院提起诉讼，无须劳动仲裁前置。

单位对劳动者就业歧视，需要承担侵权责任，劳动者可以主张相应的损害赔偿。