目录 / 劳动合同的变更
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第十章 劳动合同的变更

劳动合同的变更,是指作为劳动合同当事人的用人单位和劳动者对尚未履行完毕的劳动合同,经双方协商同意,对其内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同中的各项内容均可变更,既可以是用人单位主体变更,也可以是有关劳动报酬、工作岗位、工作地点等内容的变更。劳动合同的变更是原劳动合同的派生,是双方已经存在的劳动权利义务关系的发展。

劳动合同一经依法订立,即具有法律约束力,双方当事人应当严格履行,任何一方不得随意变更劳动合同的内容。但是,当事人在订立劳动合同时,不可能对涉及劳动合同的所有问题都做出明确的规定;劳动合同订立后,在履行劳动合同的过程中,由于社会生活和市场条件的不断变化,订立劳动合同所依据的客观情况发生变化,使得劳动合同难以履行或者难以全面履行,或者使劳动合同的履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡,这就需要单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当的调整。否则,在劳动合同与实际情况相脱节的情况下,若继续履行,有可能会对当事人的正当利益造成损害。因此,法律允许劳动合同当事人在一定条件下变更劳动合同,通过对双方权利义务关系重新进行调整和规定,使劳动合同适应变化发展了的新情况,从而保证劳动合同的继续履行。

劳动合同的变更是在原劳动合同的基础上,对原劳动合同内容作部分修改、补充或者删减,而不是终止原劳动合同、订立新劳动合同。原劳动合同未变更的部分仍然有效,发生变更的部分被变更后的内容取代,新达成的变更协议条款与原劳动合同的其他条款具有同等法律效力,对双方当事人都有约束力。

劳动合同变更的方式

协商变更

《劳动合同法》【2012】 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

根据上述规定,只要用人单位和劳动者双方协商一致,就可以变更劳动合同约定的内容。具体包括:

(1)用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式,不允许劳动合同一方当事人未经协商擅自单方变更劳动合同。一方当事人未经对方当事人同意改变劳动合同内容的,变更无效。例如,用人单位单方发通知说“由于经营调整,将工资予以降低”,由于未经劳动者同意,因此无效,如果此后用人单位真的按照降低后的标准发放工资,构成未足额支付劳动报酬。

(2)劳动合同变更适用劳动合同成立和生效的规则。例如,劳动者是无民事行为能力人的,变更劳动合同应当经法定代理人代理或者同意、追认。变更的内容不得违反法律规定,否则变更无效。变更不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形。

(3)变更劳动合同的形式与订立劳动合同的形式相同,变更劳动合同原则上应当采用书面形式。劳动合同变更的书面协议应当明确载明对劳动合同的哪些条款作出变更,经用人单位和劳动者双方当事人签字盖章后生效。变更劳动合同的协议或者变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

劳动者和用人单位在协商变更劳动合同的过程中,劳动者在没有阅读合同全文的情况下不要随便签字,一旦签字就很可能被认为已经协商一致了。

情势变更

《劳动合同法》【2012】 第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: …… (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

原则上,劳动合同变更应当经单位和劳动者协商一致。未经协商一致,不发生劳动合同变更的法律效力,原劳动合同继续履行。用人单位以劳动者拒绝变更劳动合同为由解除劳动合同的,构成违法解除劳动合同。

但是,在特殊情况下,如果不变更劳动合同,劳动合同难以继续履行,法律允许无法变更的劳动合同予以解除。这种特殊的情况指情势变更,即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行时,允许用人单位主动与劳动者协商变更劳动合同。如若双方未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可以单方解除劳动合同。这种解除劳动合同属于无过失性辞退,用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。有关情势变更的介绍,请参考本文劳动合同的解除一章。

事实变更

实践中,有大量劳动合同未经协商即予以变更。例如,用人单位对劳动者涨薪,一般不会与劳动者进行协商,而劳动者也不会对此予以拒绝。涨薪后的劳动报酬与劳动合同的约定不符,实际上构成对劳动合同的变更。虽然对劳动报酬的变更未经协商,但双方都会接受,法律没有必要认定其无效。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》【法释〔2020〕26号】 第四十三条 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。

根据上述规定,变更劳动合同如果没有采用书面形式,双方在没有异议的情况下实际履行超过了一个月,则变更有效。因此,如果用人单位单方变更劳动合同(调岗、降薪等),务必在一个月内提起劳动仲裁。

用人单位变更

信息变更

《劳动合同法》【2012】 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

单位名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项变更,不影响劳动合同的效力,劳动合同应当继续履行,无须重新订立劳动合同。此种变更本质上不属于劳动合同的变更,用人单位主体并未发生变化,原用人单位和劳动者仍是劳动合同当事人。

单位的名称只是一个称谓符号,单位名称的变更,不影响单位作为法律组织实体的唯一存在。至于单位投资人的变更,则更不会影响到单位作为法律上实体组织的地位。

法人的法定代表人、非法人组织的主要负责人虽然是自然人,但是其职务行为代表法人或者非法人组织这个实体组织的行为。担任法定代表人、主要负责人的自然人可以变动,但是原法定代表人、主要负责人的职务行为已经归属于单位,即法人的行为没有变化。因此,劳动合同订立后,单位的法定代表、主要负责人变更的,原法定代表人、主要负责人代表单位与劳动者订立的劳动合同时职务行为,其后果由单位承担,劳动合同的效力不受影响,应当继续履行。实践中,有的单位因更换名称或者法定代表人、主要负责人而要求与劳动者重新订立更低待遇的劳动合同,劳动者有权予以拒绝。

合并与分立

单位的合并与分立,是单位组织变更的主要形式,也是单位自我调整组织结构最主要的法律手段。公司通过法人合并或分立的方式,可以有效开展现代公司资产重组,调整公司组织结构,降低投资风险和成本,提升公司盈利能力。然而,单位的合并与分立也常常成为单位不履行劳动合同义务,侵害劳动者合法权益的手段。

《劳动合同法》【2012】 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》【法释〔2020〕26号】 第二十六条 用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人。 用人单位分立为若干单位后,具体承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人。

合并

合并,是指两个或多个单位合并为一个单位。单位发生合并后,由合并后的单位代替被合并的单位成为劳动合同当事人,继续履行劳动合同义务,享受劳动合同权利。

合并的形式分为吸收合并和新设合并:

  1. 吸收合并,是指一个单位将另一个单位吸收,被合并的单位主体资格不复存在。A单位和B单位吸收合并后,成为A单位,B单位消灭。即,A + B → A。原A单位与劳动者的劳动合同由A单位继续履行,原B单位与劳动者的劳动合同也由A单位继续履行。
  2. 新设合并,是指原有的单位资格均被消灭并产生新的单位。A单位和B单位新设合并后,成为新的C单位,A单位和B单位都消灭。即,A + B → C。原A单位和B单位与劳动者的劳动合同均由C单位继续履行。

分立

分立,是指一个单位分裂成为两个或多个单位。

分立的基本形式分为存续分立和解散分立:

  1. 存续分立,也称派生分立,是指单位分出一部分财产设立新的单位,分立后原单位主体资格保留,产生新的单位。即,A → A + B。A单位应当妥善安排劳动者,要么将劳动者留在A单位工作,要么将劳动者安排到B单位工作。即使劳动者去B单位工作,也不需要重新订立劳动合同,由B单位继续履行原劳动合同。如果A单位未能妥善安排劳动者,A单位与B单位相互推诿,都不履行劳动合同,则劳动者提起劳动仲裁时,可以以A单位为被申请人,也可以以A单位和B单位为共同被申请人。
  2. 解散分立,也称新设分立,是指单位分解为两个以上的新单位,原单位消灭。即,A → B + C。A单位解散前应当妥善安排劳动者,要么将劳动者安排到B单位工作,要么将劳动者安排到C单位工作。无论安排劳动者到哪家单位工作,都不需要重新订立劳动合同,由B单位或者C单位继续履行原劳动合同。如果A单位未能妥善安排劳动者即被注销,且B单位和C单位相互推诿,都不履行劳动合同,则劳动者提起劳动仲裁时,应当列B单位和C单位为共同被申请人。

实践中,有的单位通过“金蝉脱壳”的方式逃避债务或者逃避对劳动者的义务,即不转移债务,而只是新设立一家单位,并把资金转移到新单位中,从而使得原单位丧失对劳动者承担义务的能力而拒绝履行劳动合同。由于新设立的单位与劳动者之间不存在劳动关系,导致劳动者的合法权益不能得到保障。这种情况下,劳动者可以主张单位发生存续分立,将原单位与新单位列为共同被申请人,二者对劳动者承担连带责任。

转让

劳动合同转让是指,单位根据经验需要,将劳动者的劳动合同直接转让给其他单位。单位转让劳动合同必须经过劳动者同意,通常可以在劳动合同中约定允许转让。

劳动合同转让后,劳动者在本单位的工作年限继续计算。

变更工作岗位

变更工作岗位,即调岗,是指在劳动合同期限内,用人单位根据生产经营需要,对劳动者调整工作岗位。依据调岗原因的不同,分为法定调岗与自主调岗。

法定调岗

在满足法律规定的条件下,用人单位有权不经协商直接对劳动者调岗,主要包括:

  1. 劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满不能从事原工作,用人单位可以调岗。
  2. 劳动者因工负伤或者患职业病,不能从事原工作的,用人单位可以调岗。
  3. 劳动者在职业健康检查中发现有与所从事职业相关的健康损害的,用人单位应当调岗。
  4. 劳动者不能胜任工作的,用人单位可以调岗。
  5. 劳动者根据劳动合同约定进入脱密期的,用人单位可以调岗。
  6. 女职工处于孕期、哺乳期的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。处于孕期、哺乳期的女职工从事禁忌劳动的,用人单位应当调岗。
  7. 劳动者患传染病,根据法律规定不能从事相应工作的,用人单位应当调岗。

自主调岗

用人单位根据生产经营需要,可以依据用工自主权,对劳动者调岗。合法调岗必须满足以下条件:

(1)调岗的理由合理,或者劳动合同或规章制度对调岗事项有规定。

(2)调整后岗位的工作待遇与原岗位相当。法律允许调岗后“薪随岗变”,但不能明显降低劳动者的待遇。

(3)调岗不具有侮辱性。即,新岗位不得与原岗位毫无关联而存在侮辱性。

虽然岗位无贵贱之分,但是劳动者入职时必然是以承担某一岗位工作为目标。如果用人单位直接按照新岗位招用,劳动者不可能入职的,则可能存在侮辱性调岗。例如,原岗位是技术工作,新岗位是保洁工作,可以认定为侮辱性调岗;反过来也一样,原岗位是保洁工作,新岗位是无法胜任的技术工作,也可以认定为侮辱性调岗。

(4)非惩罚性,即用人单位不能对劳动者恶意调岗,新岗位不能使得劳动者明显无法胜任。例如,原岗位是人事工作,被调岗是不能胜任的技术开发工作。

如果用人单位违法调岗,可能会被认定为未按照劳动合同约定提供劳动条件,从而使得劳动者有权单方解除劳动合同并主张补偿金。

惩戒性调岗

惩戒性调岗,是指单位依据规章制度,对存在违纪行为或者其他给单位造成一定损失行为的劳动者以岗位调整的方式进行相应惩戒,相应工资待遇也随之降低。

用人单位对劳动者惩戒性调岗,必须有事实依据,且应当严格依据规章制度的条件和程序进行。

变更工作地点

变更工作地点的原因

实践中,大量劳动合同变更的纠纷都出现在变更工作地点中。用人单位安排劳动者变更工作地点,既可能由客观原因导致,也可能由主观原因导致。客观原因可能是用人单位办公场所搬迁,不得不变更劳动者的工作地点;主观原因可能是因经营策略、销售业绩等原因,用人单位需要调动劳动者到其他工作地点。无论是用人单位的主观原因还是客观原因安排劳动者变更工作地点,都应当具有合理理由。劳动者不得拒绝用人单位安排的合理的工作地点变更,若拒绝到新的工作地点工作,可能会被认定为旷工,从而导致用人单位单方解除劳动合同。

劳动者有权拒绝用人单位安排的不合理的工作地点变更,根据工作地点变更的缘由:

需要注意,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》【法释〔2020〕26号】第四十三条,用人单位与劳动者协商一致变更工作地点,虽未采用书面形式,但劳动者已经在新的工作地点实际履行劳动合同超过一个月,劳动者无权以不合理变更工作地点为由解除劳动合同并主张补偿金。

变更工作地点的情形

本节讨论如何认定用人单位安排劳动者工作地点的变更是否属于合理变更。司法实践中,当该变更对劳动者的生活造成了实质影响,且该实质影响超过了社会一般人能够容忍的范围时,可以认定为非合理变更。

地方规定
北京
《北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》 第六条 用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等,如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示,属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后,已经在实际履行地点工作的,视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由,无正当理由变更劳动者的工作地点。 用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的,仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时,除考虑对劳动者的生活影响外,还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施(如提供交通补助、班车)等。
广东
《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》 第九条 企业因自身发展规划进行的搬迁,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的,劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的,予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响,且用人单位采取了合理的弥补措施(如提供班车、交通补贴等),劳动者解除劳动合同理由不充分的,用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。
福建

司法实践中一般分为以下情形情形:

劳动合同中约定了工作地点的范围,工作地点变更的范围超出了约定的范围

用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定了工作地点,用人单位安排劳动者变更工作地点超出了约定的范围,这种情形在司法实践中没有争议,构成不合理变更。例如,劳动合同约定劳动者的工作地点为北京,用人单位安排劳动者工作地点从北京变更至上海,构成不合理变更。

劳动合同中约定了多个工作地点,在约定的工作地点间变更工作地点

用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定了多个工作地点,用人单位安排劳动者在约定的工作地点间变更工作地点。例如,劳动合同约定劳动者的工作地点为北京、南京,用人单位安排劳动者工作地点从北京变更至南京。这种情形是否属于合理变更,司法实践中存在一定争议,一般按照以下原则认定:

  1. 在同一个城市范围内变更,更容易被认定为合理变更;超出同一个城市范围内变更,更容易被认定为不合理变更。同一个城市范围是指直辖市、地级市、县级市的范围。
  2. 劳动合同中明确约定用人单位可以对劳动者变更工作地点的,更容易被认定为合理变更;劳动合同中没有约定用人单位可以对劳动者变更工作地点的,更容易被认定为不合理变更。

认为属于合理变更的判例有:

示例

(2017)京03民终13376号

劳动合同约定工作地点为北京市朝阳区都会国际,并可同时接受用人单位随时安排的调往东直门地区、十里堡地区、朝阳门地区等用人单位在本市或外省市的其他项目工作。用人单位安排劳动者变更工作地点至北京市朝阳门。

北京市朝阳区人民法院认为:劳动合同中以列举方式明确约定朝阳门地区为劳动者接受的可调往的工作地点,用人单位安排的工作地点变更符合双方劳动合同约定,劳动者应按照约定履行劳动义务。

北京市第三中级人民法院认为:劳动合同明确约定了工作地点调动条款,本案工作地点从朝阳区十里堡到朝阳门的调动在上述约定范围内。劳动者以属重大事项调整,未与劳动者协商一致为由主张用人单位违法解除劳动合同,缺乏依据。

认为属于不合理变更的判例有:

示例

(2016)苏01民终7938号

劳动合同约定的工作地点为镇江、南京,劳动者自入职起一直在南京市玄武区工作,后用人单位单方通知劳动者到镇江市上班。

江苏省南京市中级人民法院认为,工作地点是劳动合同的主要内容之一,影响着劳动者的家庭生活和社会生活利益。本案中,双方当事人虽然在劳动合同中约定的工作地点为镇江/南京,但劳动者居住在南京,案涉劳动合同经过长期履行后,约定的工作地点也因实际履行行为而得到进一步确定。用人单位在合同履行过程中改变双方实际履行过程中已被确定化的工作地点,应当依法与劳动者进行协商,否则可视为用人单位未提供劳动合同约定的劳动条件。

劳动合同中约定了工作地点的范围,工作地点变更的范围在约定的范围内

用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工作地点的范围,用人单位安排劳动者在约定的范围内变更工作地点。例如,劳动合同约定工作地点为南京,用人单位安排劳动者工作地点从南京市玄武区变更至南京市栖霞区。

一般认为,约定的范围在同一个城市范围内,且变更的范围在同一个城市内的,属于合理变更;约定的范围超出同一个城市的范围,实际变更范围也超出了同一个城市的范围的,属于不合理变更。

示例

(2014)通中民仲审字第0048号

劳动合同约定工作地点为江苏省启东市(县级市),用人单位安排劳动者工作地点从启东市永安镇变更至启东市经济开发区。

江苏省南通市中级人民法院认为:对企业因技术改造和产业优化升级需要实行整体搬迁应当给予支持,对因此带来的劳动者上班路途远和照顾家庭不方便等难处也应当给予理解。企业的整体搬迁,与劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化,工作地点发生变动,系永安公司与孔雪恒等25人的劳动合同到期未能续签的直接原因,故劳动仲裁委根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定,裁决永安公司支付经济补偿金,适用法律并无不当。

示例

(2013)浦民一(民)初字第41823号

劳动合同约定工作地点为公司仓库,用人单位安排劳动者工作地点从上海浦东新区三灶工业园区宣梅路变更至浦东新区川沙新镇华东路上丰路。

上海市浦东新区人民法院认为:原、被告签订的劳动合同约定原告的工作地点为公司仓库,劳动合同履行过程中,被告出于经营需要将仓库从本市浦东新区三灶工业园区宣梅路XXX号搬迁至本市浦东新区川沙新镇华东路上丰路附近,此虽致原告的工作地点发生变动,但仍属同一行政区域内的调整,原告应当服从安排至新的工作地点上班,继续履行劳动合同。然原告一直未至新的工作地点上班,在被告向其发出如不来上班、将按旷工处理的通知后,原告仍未去上班。被告据此认定原告旷工,并以此为由解除劳动合同,并无不当。

示例

(2014)浙杭民终字2658号

劳动合同约定工作地点为浙江省,用人单位安排劳动者工作地点从浙江省富阳市(杭州市下辖)变更至浙江省台州市(地级市)。

浙江省杭州市中级人民法院认为:用人单位从富阳市搬迁至台州市,虽然仍在浙江省,但已经跨越地区,两地距离较远,地点变化较大。结合本案实际情况以及相关系列案件认定的事实,认为双方协商解除了劳动合同。依法用人单位应支付相应的经济补偿金。

劳动合同中未明确约定工作地点,用人单位安排劳动者变更工作地点

劳动合同中没有明确约定工作地点,用人单位安排劳动者工作地点变更的范围在同一个城市范围内的,属于合理变更;变更的范围超出了同一个城市范围内的,属于不合理变更。同一个城市范围是指同一个直辖市、地级市、县级市的范围。其次,即使变更地点在同一个城市范围内,但如果新的工作地点距离较远,对劳动者的生活造成了实质影响的,用人单位必须提供补偿措施(提供班车、补贴等),否则仍构成不合理变更。

示例

(2017)皖02民特12号

用人单位将新厂搬迁至离原厂交通距离仅为11公里左右之处,为了解决职工上下班通勤不便,提供了大巴车作为交通工具,法院认为属于合理变更。

劳动合同中约定工作地点为“全国”,用人单位安排劳动者变更工作地点

劳动合同中约定工作地点范围为全国的,视为工作地点约定不明确。

示例

(2018)苏05民终246号

劳动合同约定工作地点为公司及其分公司和子公司等关联单位(全国范围内),用人单位安排劳动者工作地点从江苏省昆山市变更至上海市。

江苏省苏州市中级人民法院认为:双方签订的劳动合同中虽约定劳动者工作地点为用人单位处及其分公司和子公司等关联单位(全国范围内),但该约定不符合《劳动合同法》中要求劳动合同的工作地点应当是确定的立法目的,劳动合同法的立法目的在于通过对工作地点的约定,以限制用人单位对工作地点的随意变化,导致劳动者工作及生活成本增加,损害劳动者权益,因此,合同中工作地点的约定对双方不具有约束力。

示例

(2014)朝民初字第35958号

劳动合同约定工作地点为全国,用人单位安排劳动者工作地点从湖南变更至北京。

北京市朝阳区人民法院认为:虽然双方劳动合同约定工作地点是全国,但原告系湖南籍人,入职时工作地点亦在被告公司的湖南办事处;被告在湖南的办事处因故于2014年撤销,被告要求原告到北京工作,此属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,双方就此未能协商一致,被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。

出差

用人单位安排劳动者出差,在出差期间虽然事实上变更了劳动者的工作地点,但出差期间在异地工作时间较短,属于临时性的安排,不能认定为变更工作地点。

但是,如果用人单位以出差为名义,将劳动者长期派往其他地区从事主要工作,则可以认定为事实上构成了变更工作地点。

示例

(2017)京0108民初8023号

原告:北京迪捷瑞软件有限公司

被告:赵秀燕

北京市海淀区人民法院认为:迪捷瑞公司与赵秀燕就到成都出差提供工作支持的性质存在争议。迪捷瑞公司主张出差系其公司合理的工作安排,赵秀燕则主张至成都出差实际为变更劳动地点的调岗。结合本案中迪捷瑞公司提交的证据显示:成都方面明确说明“需要的不光是远程指导,更需要的是实际帮助搭建环境”、“环境搭建后还需要投入后续的开发工作包含代码编写、调试,所以是一个比较长期的,即使是环境搭建估计也不是短期能ok的”。赵秀燕在2015年8月1日起负责总工办的工作,其工作职责为负责总工办的日常管理工作,制定研发流程,负责系统方案的组织和撰写。其工作内容亦不涉及技术开发与提供具体的技术支持;同时,赵秀燕提交的与迪捷瑞公司人事经理李某的谈话录音中显示李某曾向其告知要求北京方面的岗位都要撤掉,要将其岗位转至成都,该录音证据的形成时间在迪捷瑞公司与赵秀燕沟通去成都出差之间,而赵秀燕与迪捷瑞公司之间劳动合同约定了工作地点为北京。故结合上述证据情况,本院认定迪捷瑞公司安排赵秀燕出差至成都进行技术工作上的帮助的行为,从时长和工作内容上均属于对劳动合同的变更。变更劳动合同约定的内容,需用人单位与劳动者协商一致并采用书面形式,故迪捷瑞公司以赵秀燕不服从合理工作安排为由予以记过处分并扣发工资,缺乏合理性。同时,鉴于其公司就人力资源管理制度的送达或者公示情况未提交充分证据,故其公司的解除依据亦存在不足,迪捷瑞公司以此为由要求解除劳动合同确有不当,应当向赵秀燕支付违法解除劳动合同赔偿金180000元。

示例

(2019)京03民终9035号

原告:莫晓勇

被告:北京外企人力资源服务有限公司

北京市朝阳区人民法院认为:关于2015年8月史密斯公司派莫晓勇去福建做驻厂检验,首先莫晓勇的工作性质虽是全国出差,但莫晓勇的家庭住址是北京,其出差后均是返回北京,史密斯公司派莫晓勇去福建驻厂,一年仅让其两次探亲,属于变更莫晓勇的工作地点;莫晓勇的原工作职务是主管,史密斯公司派莫晓勇至福建做驻厂检验,属于变更莫晓勇的工作岗位;用人单位与劳动者就劳动合同内容的变更应协商一致;劳动者的工作地点、工作岗位属于劳动合同的内容之一,史密斯公司、外企公司变更莫晓勇的工作地点、工作岗位,应与莫晓勇协商一致;史密斯公司、外企公司在莫晓勇未同意调岗的情况下,以莫晓勇不同意工作安排为由停止支付工资缺乏依据。

北京市第三中级人民法院认为:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容,即用人单位与劳动者就劳动合同约定的内容进行变更应协商一致。本案中,根据劳动合同的约定及双方陈述,莫晓勇的家庭住址位于北京,其岗位为无损检测主管,其工作性质为全国出差,其出差后均是返回北京,但史密斯公司派莫晓勇前往福建做驻厂检验,一年仅能两次探亲,实质上是变更了莫晓勇的工作地点,且莫晓勇原为无损检测主管,现安排其做驻厂检验,属于变更了莫晓勇的工作岗位。由于工作地点和工作岗位均属于劳动合同的重要内容之一,外企公司、史密斯公司变更上述内容应与莫晓勇协商一致,在莫晓勇未同意的情况,其变更工作地点和工作岗位的决定对莫晓勇不发生效力。外企公司、史密斯公司以莫晓勇不服从工作安排为由停止支付工资不符合法律规定。

待岗、借调、内退

待岗

《工资支付暂行规定》【1995】 第十二条 非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。

待岗的条件

用人单位安排劳动者待岗,有以下要求:

(1)用人单位安排劳动者待岗,必须因生产经营困难达到不得不停工、停产的程度,无法继续为劳动者安排工作岗位。例如,2020年初爆发的新冠疫情期间,很多工厂按照所在地区政府施行的防疫措施停工,即属于非因劳动者原因造成单位停工、停产。

如果仅是因个别劳动者无法安排工作,但是用人单位整体还在正常运转,则不得安排劳动者待岗。否则,劳动者有权以单位“未及时足额支付劳动报酬”或者“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由,被迫辞职并主张补偿金。但是,停工停产并不要求用人单位全部停工停产,用人单位部分停工停产的,对该部分劳动者可以适用停工停产的规定。

(2)用人单位停工、停产非因劳动者原因造成。如果因劳动者原因造成用人单位停工、停产,则用人单位无须向劳动者支付劳动报酬。

待岗期间工资的支付

用人单位安排劳动者待岗的,按照下列方式向劳动者支付工资:

(1)劳动者待岗在一个工资支付周期内的,无论劳动者是否提供了劳动,用人单位都应当足额支付劳动报酬。

(2)劳动者待岗超过一个工资支付周期的,从第二个工资支付周期开始,如果劳动者提供了正常劳动,则应当根据劳动者提供的劳动时间和工作任务等,合理发放劳动报酬。支付的劳动报酬不得低于最低工资标准。

(3)劳动者待岗超过一个工资支付周期的,从第二个工资支付周期开始,如果劳动者没有提供正常劳动,则应当按照国家有关规定,发放基本生活费。

地方规定

基本生活费的标准各地规定不同,请自行查阅。

北京
《北京市工资支付规定》【2007】 第二十七条  非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的,在一个工资支付周期内,用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资;超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资,但不得低于本市最低工资标准;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。
天津
《天津市工资支付规定》【2003】 第二十七条  非因劳动者本人原因造成用人单位停工停产,未超过一个工资支付周期的,用人单位应当按劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资;超过一个工资支付周期用人单位安排劳动者工作,经与劳动者协商一致,可以变更劳动合同,调整其工资标准,但不得低于本市最低工资标准。 因劳动者本人原因造成用人单位停工停产的,不适用前款规定。
江苏
《江苏省工资支付条例》【2010】 第三十一条 用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业,在劳动者一个工资支付周期内的,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的,从其规定。
广东
《广东省工资支付条例》【2016】 第三十九条 非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。
浙江
《浙江省企业工资支付管理办法》【2017】 第二十二条 企业停工、停产、歇业,时间在1 个工资支付周期内的,企业应当按照劳动合同的约定和国家、省相关规定支付工资。企业停工、停产、歇业时间超过1个工资支付周期,劳动者付出了正常劳动的,企业应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准支付工资;劳动者未付出正常劳动的,企业应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准的80%支付工资。

需要注意工资支付周期的计算方式,停工停产所计算的周期自停工停产之日起开始计算。根据《工资支付暂行规定》【1995】第七条,工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

示例

因疫情原因,甲公司于2020年2月10日通知全体员工停工停产。公司的计薪周期为每月25日至下月24日,发薪日为次月15日,即3月15日本应发放1月25日至2月24日的工资,4月15日本应发放2月25日至3月24日的工资。停工停产后,甲公司在3月15日和4月15日应如何发放工资和生活费?

因甲公司每月15日发放工资,因此工资支付周期为一个月。停工停产的第一个工资支付周期为2月10日至3月9日,第二个工资支付周期为3月10日至4月9月。因此,甲公司应当在3月15日支付1月25日至2月24日的工资,在4月15日支付2月25日至3月9日的工资和3月10日至3月24日的生活费。

1月25日 …… 2月9日 2月10日(停产) …… 2月24日 2月25日 …… 3月9日 3月10日 …… 3月24日
3月15日支付 4月15日支付
正常工作 第一个停产工资支付周期 第二个停产工资支付周期
足额工资 足额工资 足额工资 生活费

待岗期间的社会保险

待岗期间,劳动者和用人单位之间仍然存在劳动关系。用人单位应当继续为劳动者缴纳五险一金,劳动者的工作年限继续计算。

需要注意的是,待岗期间用人单位向劳动者支付的劳动报酬或者生活费有最低标准要求,该最低标准是否包含了由劳动者缴纳的社会保险费和住房公积金,应当根据当地最低工资标准是否包含了由劳动者缴纳的社会保险费和住房公积金确定。如当地最低工资标准不包含由劳动者缴纳的社会保险费和住房公积金,则用人单位实际支付的劳动报酬或者生活费不得低于最低标准要求。

示例

(2020)苏02民终1273号

江苏省无锡市中级人民法院认为:用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同并且可以主张经济补偿。法律规定,用人单位按照最低工资标准的80%支付劳动者生活费的,必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。据此,艾尔丹华公司支付张建丰的生活费应当不低于每月1616元,但是,艾尔丹华公司以81%的比例计算生活费再扣除社会保险费等的个人负担部分后实际只发放1094.85元。艾尔丹华公司按照81%计发生活费虽然在形式上高于法律规定的80%,但是实际效果是张建丰取得的收入比按照80%计发的生活费还低,且公司将社会保险费等的负担转移给了张建丰,艾尔丹华公司的行为明显违反法律规定。对于公司提出的其公司并无恶意的意见,本院不予采信。当张建丰书面提出异议,要求补足工资后,艾尔丹华公司并未补足工资。张建丰于十四天后提出解除劳动合同的要求合理合法,其主张经济补偿的请求应予支持。

借调

借调是指,不同单位之间因工作需要,用人单位(被借调单位)将劳动者借调到其他单位(借调单位),劳动者接受借调单位的管理。通常由借调单位和被借调单位之间签订借调协议。借调不属于劳务派遣,由原单位履行用人单位的义务。

借调类似于出差,应当是临时性、短期性的工作安排。如果是长期性的借调,应当与劳动者协商一致,否则属于变更劳动合同,劳动者有权拒绝。

内退

内退,即内部退养、内部退休,指劳动者没有达到法定退休年龄,企业安排其退出工作岗位进行休养。

劳动者在内退期间,生活费由企业承担,生活费标准由企业自主确定,但不得低于当地最低工资标准。内退的劳动者与用人单位保留劳动关系,用人单位应当为其缴纳社会保险费。此外,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》【法释〔2020〕26号】第三十二条,未达到法定退休年龄的内退人员可以与用人单位建立双重劳动关系。

用工混同

用工混同是指,单位通过内部调动、项目委派、上下级借调等方式,使劳动者在不同的关联单位间工作。单位安排劳动者用工混同主要为了规避劳动法上的义务,当发生劳动争议后,各关联单位之间相互推诿,逃避责任。

当发生用工混同时,劳动者可以主张由与其签订有劳动合同的单位承担用人单位的责任,也可以主张由与其签订劳动合同的单位与实际工作单位承担连带责任。

地方规定
北京
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》【2015】 第二十六条 有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,参照以下原则处理: (1)订立劳动合同的,按劳动合同确认劳动关系; (2)未订立劳动合同的,可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容,作为判断存在劳动关系的因素; (3)在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由多家用人单位承担连带责任。

混淆用工

与劳动者签订劳动合同的公司A,设立子公司B,公司A与公司B办公场所相同,劳动者实际为公司B提供劳动,公司A与公司B一套人马、两块牌子,称为混淆用工。

单位使用混淆用工的混同用工方式,主要为了避税和降低用工成本。设立两家公司甚至多家公司,一家公司负责对外开展业务经营,另一家公司负责内部运营管理。两家公司的法定代表人、实际控制人、出资人、财务人事、董事高管、办公地点基本相同。

(2014)朝民初字第01143号(2017)京01民终4600号

隐蔽用工

公司A将其工作场地出租给第三人B经营,或者将相应业务外包给第三人B,由第三人B招用劳动者。这种方式公司A隐蔽了与劳动者之间的劳动关系,发生争议时,自然人B不能成为劳动关系中的用人单位,而公司A也往往否认与劳动者之间存在劳动关系。

《劳动合同法》【2012】 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

根据上述规定,单位将其业务发包给自然人经营,由该单位承担劳动法上的责任。如果个人承包经营者违反劳动法,给劳动者造成损害的,个人承包经营者与发包的单位承担连带赔偿责任。

(2017)闽0206民初1279号

上下级借调

与劳动者签订劳动合同的公司A,将劳动者借调至其子公司B工作,称为“上下级借调”。

上下级公司的混同用工多存在于集团化的母公司与子公司之间,或者上级控股公司与下级公司之间。在构成混同用工的情形下,母公司或上级公司负责劳动者的招聘、劳动合同的签订、甚至工资支付、社会保险缴纳等人事管理事项,而劳动者被指派到不同的子公司或下级公司进行工作,劳动合同签订企业与实际用工企业不一致,亦或劳动者的工资发放主体、社会保险缴纳主体与实际用工企业不一致。

出现了混同用工的情形后,应当视案件事实,综合考量劳动关系的履行情况,判断用人单位责任的最终承担主体。进言之,在关联公司之间用工的时间段存在明显界分的情况下,如劳动者被先后调动、派驻到不同公司,劳动关系可以分段认定,但工作年限应当连续计算。而对于公司之间用工交错混乱,无法明确界分出时间节点的,可以认定关联公司连带对劳动者承担用人单位的主体责任。

项目合作

与劳动者签订劳动合同的公司A,与另一公司B之间以项目合作的形式,将劳动者派往公司B工作。

在“项目合作”型的混同用工中,劳动者一般同时受到两家或多家单位同时管理,出现纠纷后,关联公司往往主张其之间存在“项目合作”关系,彼此否认用人单位身份,侵害劳动者合法权益。

轮流用工

具有关联关系的公司之间为了业务发展需要或者逃避用人单位主体责任,经常进行内部间的员工分配与调动,频繁更换用工主体,交替轮流用工。轮流用工的方式,一种是每次重新签订劳动合同,一种是劳动合同、工作地点、劳动报酬、社会保险等分布在不同关联公司。

轮流用工影响劳动者工作年限的计算,进而导致补偿金、赔偿金、带薪年休假等权益的损失,也侵犯劳动者签订无固定期限劳动合同的权利。

违法变更劳动合同

用人单位违法变更劳动合同的,不发生劳动合同变更的效力。劳动者有权按照原劳动合同继续履行。

示例

(2017)豫11民终1272号

原告:华泰人寿保险股份有限公司河南分公司

被告:陈振栋

漯河市源汇区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月8日作出源劳人仲案字[2017]5号仲裁裁决书,载明:“申请人:陈振栋……被申请人:华泰人寿河南分公司保险股份有限公司河南分公司……申请人诉称:……现要求:1、裁决被申请人支付我2016年4月份工资10000元;2、裁决被申请人支付经济补偿金60000元。……经审理查明:

申请人陈振栋于2013年10月21日与被申请人华泰人寿河南分公司签订书面劳动合同,合同约定工作期间为3年,申请人的工作岗位为保险管理,工作地点约定在漯河。平均月工资8073元。

2016年4月22日,申请人收到被申请人的晋升邮件,邮件显示被申请人晋升申请人为公司个人业务部副经理。2016年4月25日,申请人收到被申请人邮件寄出的2016年度调薪信,并要求申请人签字确认,申请人收到后未签字。双方并未就变更劳动合同内容书面达成一致,未对变更劳动合同内容签订书面协议或重新签订劳动合同。申请人在此期间还在漯河支公司上班。

2016年4月29日,被申请人以申请人未按公司约定到华泰人寿河南分公司处报到,旷工4天,严重违反规章制度为由与申请人解除劳动合同。双方发生纠纷后,被申请人已向申请人支付2016年4月份工资。

……上述事实,有劳动合同书、解除劳动合同通知、调薪调岗邮件、工资表、考勤表、庭审笔录等书面证据为证。……如不服本裁定,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向源汇区人民法院提起诉讼;……”该仲裁裁定书于2017年2月10日送达给华泰人寿河南分公司,华泰人寿河南分公司于2017年2月24日起诉至法院。

漯河市源汇区人民法院认为:订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,变更劳动合同应当采取书面形式。华泰人寿河南分公司通过会议宣布、发送邮件的方式通知陈振栋调整工作岗位和工资标准,属于变更劳动合同的单方要约,要约中表明陈振栋可以通过按时到新的工作地点报到作为接受要约的承诺,但要约未表明陈振栋接受要约中的工资标准即视为接受要约,陈振栋没有到新的工作地点报到,也没有向华泰人寿河南分公司明确表示过接受该要约,且华泰人寿河南分公司提供的证据不足以证明原陈振栋之间存在陈振栋接受工资标准即为作出承诺的交易习惯,故原陈振栋之间就变更劳动合同并未达成一致协议,也未作出书面变更,该变更劳动合同不发生法律效力。华泰人寿河南分公司不能依据未生效的变更劳动合同要求陈振栋到郑州工作,并将陈振栋未到郑州工作的行为定性为旷工。原陈振栋签订的劳动合同明确指定工作地点在漯河,依据《仲裁裁决书》查明内容,在华泰人寿河南分公司声称陈振栋旷工期间,陈振栋确实在指定工作地点漯河工作,华泰人寿河南分公司也未提供证据证明陈振栋未按时到指定工作地点漯河工作,故依据原陈振栋签订的劳动合同,陈振栋不存在旷工行为。华泰人寿河南分公司以陈振栋旷工为由单方解除劳动合同,属于违法解除劳动合同,对华泰人寿河南分公司要求不支付经济赔偿金的诉请,本院不予支持。

河南省漯河市中级人民法院认为:《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定:“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”华泰人寿河南分公司通过会议宣布,发送邮件的方式通知陈振栋调整工作岗位和工资标准属于变更劳动合同的单方要约,要约中表明陈振栋可以通过按时到新的工作地点报到作为接受要约的承诺,但要约未表明陈振栋接受要约中的工资标准即视为接受要约,陈振栋没有到新的工作地点报到,也没有向华泰人寿河南分公司明确表示过接受该要约。一审法院认定,华泰人寿河南分公司与陈振栋之间就变更劳动合同并未达成一致协,该劳动合同变更不发生法律效力,本院予以支持。该案,陈振栋2016年4月25日收到调岗调薪通知后并未按通知到新的工作地点报到,也未向华泰人寿河南分公司明确表示接受变更劳动合同的要约,仍按华泰人寿河南分公司与陈振栋之间签订的劳动合同指定的工作地漯河工作,直至2016年4月29日华泰人寿河南分公司向陈振栋发出《解除劳动合同的通知》解除双方劳动合同关系。《仲裁裁决书》查明,在华泰人寿河南分公司声称陈振栋旷工期间,陈振栋确实在指定工作地点漯河工作,华泰人寿河南分公司也未提供证据证明陈振栋未按时到指定工作地点漯河工作。一审法院依据原陈振栋签订的劳动合同。认定,陈振栋不存在旷工行为,华泰人寿河南分公司以陈振栋旷工为由单方解除劳动合同,属于违法解除劳动合同,对华泰人寿河南分公司要求不支付经济赔偿金的诉请,不予支持,正确。

判决:华泰人寿河南分公司保险股份有限公司河南分公司于本判决书生效后十日内支付陈振栋违法解除劳动合同的赔偿金共计(8073元×3年)×2=48438元。