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第九章 劳动合同的类型

劳动合同的类型划分

劳动合同的类型可以依据不同的方式进行划分,劳动合同的类型等同于劳动关系的类型。

劳动合同的期限

劳动合同的期限,即劳动合同的有效时间,是作为劳动关系当事人的单位和劳动者双方享受权利、履行义务的时间。劳动合同的期限始于劳动合同的生效之日,终于劳动合同的终止之时。劳动合同期限也是劳动合同的必备条款。

依据劳动合同的期限,劳动合同可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。按照劳动合同期限对劳动合同进行划分,是《劳动合同法》【2021】第十二条的法定划分方式。

无论劳动合同期限约定有多长,甚至是无固定期限劳动合同。劳动者只要提前30日通知,就可以辞职,没有任何违约责任(服务期除外)。此外,在劳动合同期限届满的时候,如果单位不同意续订劳动合同,是需要向劳动者支付补偿金的。劳动合同期限主要影响试用期的期限,劳动合同期限越长,允许的试用期期限也越长。

劳动合同类型的理论划分

按照劳动合同期限对劳动合同进行划分,是法定的劳动合同类型划分方式。除此以外,还可以根据其他要素对劳动合同进行划分,是对劳动合同类型的理论划分。

(一)表现形式

依据劳动合同的表现形式,劳动合同可以分为书面劳动合同和口头劳动合同。书面劳动合同适用于全日制用工和非全日制用工,口头劳动合同仅适用于非全日制用工。

(二)用工时长

依据用工时长,劳动合同可以分为全日制用工劳动合同和非全日制用工劳动合同。全日制用工,一般称为“全职工”,是指有固定时间、固定地点的全职用工形式。非全日制用工,一般称为“兼职工”、“小时工”,是指以小时计酬为主,劳动者以兼职的方式在多个单位工作的用工形式。

(三)工时制度

依据工时制度,劳动合同可以分为标准工时制劳动合同、综合计算工时制劳动合同和不定时工作制劳动合同。标准工时制,是指法律规定的,关于在正常情况下,一般职工从事工作的时间的制度。综合计算工时制,是指以周、月、季或者年为周期,综合计算工作时间和休息日的工作时间制度。不定时工作制,是指针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系,需要连续上班或难以按时上下班,无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。

(四)涉外因素

依据劳动合同是否具有涉外因素,劳动合同可以分为境内劳动合同和涉外劳动合同。境内劳动合同,是指劳动者为中国大陆居民、单位是中国大陆单位、劳动合同履行地在中国大陆境内的劳动合同。涉外劳动合同,是指劳动者为外国人、无国籍人或港澳台居民,或者单位是外国或港澳台企业,或者在境外履行的劳动合同。

境内劳动合同完全适用且仅适用我国劳动法,涉外劳动合同还涉及到有关国际私法的适用。

固定期限劳动合同

固定期限劳动合同的定义

《劳动合同法》【2012】 第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

固定期限劳动合同,是指单位与劳动者约定的具有确定终止时间的劳动合同。确定的终止时间,即在劳动合同订立时就已经明确知道劳动合同的终止时间。劳动合同期限届满,劳动合同终止。

提问:劳动合同中没有约定期限,是否视为无固定期限?

根据《劳动合同法》【2012】第十七条,劳动合同的期限是劳动合同的必备条款,固定期限劳动合同必须明确终止期限,无固定期限劳动合同也必须明确说明适用无固定期限。实践中,虽然有的单位与劳动者订立了书面劳动合同,但是劳动合同中没有约定期限,也没有说明适用无固定期限。此类劳动合同是否视为无固定期限劳动合同?

需要区分两种情况处理:

  1. 如果劳动者已经满足订立无固定期限劳动合同的条件,则该未约定期限的劳动合同,视为无固定期限劳动合同。
  2. 如果劳动者不满足订立无固定期限劳动合同的条件,司法实践中一般认为该未约定期限的劳动合同,视为无固定期限劳动合同。(2014)长民四(民)初字第1112号(2016)鄂0103民初4147号

期限限制

固定期限劳动合同是最常见的劳动合同类型,期限可长可短,具体期限由单位和劳动者协商确定。例如,三年期劳动合同、五年期劳动合同、十年期劳动合同等。

法律对一般情况下固定期限劳动合同的期限没有限制规定。但是,在特殊情况下,法律规定了固定期限劳动合同期限的下限,包括:

固定期限劳动合同期满

固定期限劳动合同期限届满,劳动合同终止,劳动关系终止。当然,劳动者可以和单位续订劳动合同,从而延续劳动关系。

经济补偿金

根据《劳动合同法》第四十六条,固定期限劳动合同期限届满,下列情况下单位应当支付经济补偿金:(1)单位拒绝续订劳动合同;(2)单位降低待遇续订劳动合同,劳动者拒绝。

单位是否同意续订劳动合同 劳动者是否同意续订劳动合同 待遇变化 经济补偿金
拒绝 同意 - 支付
同意 拒绝 提高 不支付
同意 拒绝 维持 不支付
同意 拒绝 降低 支付

期满不终止的情形

《劳动合同法》【2012】 第十四条第二款 用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同: …… (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

根据上述规定,单位与劳动者已经连续两次订立固定期限劳动合同(即曾经续订过一次固定期限劳动合同),第三次订立(即第二次续订劳动合同)的必须是无固定期限劳动合同。

劳动者有下列情形的,单位无需按照上述规定与劳动者续订无固定期限劳动合同:

(1)劳动者拒绝续订无固定期限劳动合同,则单位当然可以不与劳动者续订无固定期限劳动合同。劳动者可能选择终止劳动合同不再继续向原单位提供劳动,也可能选择续订固定期限劳动合同。

(2)劳动者有《劳动合同法》【2012】第三十九条规定的过错情形,单位可以决定不续订劳动合同,从而终止劳动关系。但是,如果单位选择续订劳动合同,也必须订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》【2012】第三十九条规定的劳动者过错情形包括:

  1. 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。
  2. 劳动者严重违反用人单位的规章制度。
  3. 劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害。
  4. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正。
  5. 劳动者因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效。
  6. 劳动者被依法追究刑事责任。

(3)劳动者有《劳动合同法》【2012】第四十条第一项、第二项规定的无过错情形,单位可以决定不续订劳动合同,从而终止劳动关系。但是,如果单位选择续订劳动合同,也必须订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》【2012】第四十条第一项、第二项规定的劳动者无过错情形包括:

  1. 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作。
  2. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。
提问:劳动合同中约定或者规章制度中规定,劳动合同期满后自动延续,是否有效?

有的单位与劳动者在劳动合同中约定,或者在规章制度中规定,劳动合同期满未续订的,视为原劳动合同延续到劳动者离职时止,此类劳动合同的约定或者规章制度的规定是否有效?如果认为有效,则劳动合同期满后单位无需与劳动者续订书面劳动合同,双方按照原劳动合同继续履行;如果认为无效,则这种情形属于未续订书面劳动合同的情形,单位需要向劳动者支付二倍工资。司法实践中,对此存在一定争议。

认为有效的司法判例有:

认为无效的司法判例有:

无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同的定义

《劳动合同法》【2012】 第十四条第一款  无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

无固定期限劳动合同,是指单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无确定终止时间,即在劳动合同订立时不知道终止时间,而非没有终止时间。无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”、“终身制”、“永久卖身契”,其解除、终止的条件与固定期限劳动合同是一致的,劳动者可以随时解除无固定期限劳动合同,单位也可以在法定条件下依法解除无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同是一种长期劳动合同,如果不发生可以解除劳动合同的法定事由,单位不得单方解除劳动合同,否则属于违法解除劳动合同。

必须订立无固定期限劳动合同的情形

单位与劳动者协商一致,当然可以选择订立无固定期限劳动合同。此外,在法律规定的特定情形下,单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》【2012】 第十四条第二款 有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同: (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

在以上三种情况下,用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。当然,劳动者也可以拒绝与单位订立无固定期限劳动合同,而选择继续订立固定期限劳动合同。虽然这种选择并无必要,因为订立无固定期限劳动合同对劳动者没有坏处。

劳动者在该用人单位连续工作满十年

劳动者在同一个用人单位连续工作满十年的,自第十一年起,在续订劳动合同时,用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。

(一)连续工作满十年

连续工作满十年,是指劳动者和用人单位保持劳动关系满十年,即劳动者在本单位的连续工作年限满十年,中间不可中断。至于是否订立了书面劳动合同、订立劳动合同的次数以及劳动合同的期限,在所不论。

劳动者进入医疗期的,不属于中断劳动关系,医疗期包含在连续工作年限之内计算。劳动者非因本人原因被安排到新的用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

(二)溯及力

《劳动合同法》自2008年1月1日开始施行,施行前已依法订立且《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,继续履行。如果劳动者在2008年以前与用人单位建立劳动关系,“连续工作满十年”的起算时间如何确定?

《劳动合同法实施条例》【2008】 第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

根据上述规定,“连续工作满十年”的起算点自用工之日起计算,即从最开始建立劳动关系之日起计算,而非从2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起计算。也就是说,在“劳动者在该用人单位连续工作满十年而必须订立无固定期限劳动合同”上,劳动合同法具有溯及力。

(三)届满十年

劳动者在同一个用人单位连续工作届满十年时,当前正在履行的固定期限劳动合同还未期满,劳动者能否要求与用人单位订立无固定期限劳动合同?

订立无固定期限劳动合同的性质是订立劳动合同,而把固定期限劳动合同变成无固定期限劳动合同的性质是变更劳动合同。由于当前固定期限劳动合同还未期满,依然是一份正在履行的有效的劳动合同,劳动者和用人单位应当继续履行。根据《劳动合同法》【2012】第三十五条,变更劳动合同应由劳动者和用人单位双方协商一致。因此,劳动者不能单方决定将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同,必须先得等到当前固定期限劳动合同期满,随后在续订劳动合同时,用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同,且不得拒绝续订。

(四)因法定事由顺延

根据《劳动合同法》【2012】第四十二条,当劳动者存在法定情形时,固定期限劳动合同应当顺延至相应情形消失后才能终止。用人单位如果提前终止劳动合同,构成违法解除劳动合同。这些情形包括:

  1. 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查。
  2. 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。
  3. 患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内。
  4. 女职工在孕期、产期、哺乳期内。

因劳动者具有不得终止劳动合同的情形,致使固定期限劳动合同顺延期间劳动者连续工作满十年的,劳动合同终止时用人单位是否必须与劳动者订立无固定期限劳动合同?司法实践中存在争议。

部分地区认为,这种情形使得在事实上劳动者已经连续工作满十年,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

地方规定
江苏
《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》【苏高法审委〔2009〕47号】 第九条 劳动合同期限届满后,因下列情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予支持: (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的; (三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

部分地区认为,这种情形只是顺延了劳动合同的权利义务,但原劳动合同终止的条件没有变化,用人单位无需与劳动者订立无固定期限劳动合同。

地方规定
上海
《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》【沪高法〔2009〕73号】 第四条第三款 劳动合同期满,合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同当然终止。
用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年

这条规定主要为了处理老员工,解决历史遗留问题,与前一项“劳动者在该用人单位连续工作满十年”即可订立无固定期限劳动合同并不矛盾,只是针对单位初次实行劳动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的特别规定。考虑到国有企业的一些老职工,给国家和企业作出过很多贡献,现在一下子将他们推向市场,限于年龄和技能,竞争力较弱,很难再就业。因此,本条规定无论劳动者之前有无订立劳动合同,只要劳动者满足“双十”(连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年)条件的,单位就必须与其订立无固定期限劳动合同。反之,属于单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的情形,劳动者仅满足“在该用人单位连续工作满十年”的条件,而不满足“距法定退休年龄不足十年”的条件的,无权要求单位与其订立无固定期限劳动合同。

具体而言分为两种情形:

  1. 单位初次实行劳动合同制度(包括事业单位初次实行聘用制劳动合同的情形),与老员工第一次订立劳动合同,目前已不存在这种情形。
  2. 国有企业改制与老员工重新订立劳动合同。国有企业改制是指改变企业的形式,例如将国有改成股份制或者民营等。
连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同

劳动者在同一个单位连续两次订立固定期限劳动合同,无论固定期限劳动合同的期限长短,在第二份固定期限劳动合同到期(即第三次订立劳动合同)时,劳动者如果不存在《劳动合同法》【2012】第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,且没有拒绝续订无固定期限劳动合同的,单位必须与劳动者续订无固定期限劳动合同。这包含两层含义:(1)单位必须与劳动者续订劳动合同,(2)单位与劳动者续订的劳动合同必须是无固定期限劳动合同。

(一)连续两次订立固定期限劳动合同

“连续两次订立固定期限劳动合同”,要求:(1)前两次的劳动合同必须是固定期限劳动合同,如果连续订立的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同,那么就不符合必须续订无固定期限劳动合同的情形。(2)固定期限劳动合同必须连续订立,如果劳动者在第一次固定期限劳动合同到期后离职,后再次与单位订立固定期限劳动合同,那么就不符合连续两次订立固定期限劳动合同的条件。

从中可以看出,在多次连续订立固定期限劳动合同的情形下,单位欲拒绝与劳动者续订劳动合同,只能发生在第一次固定期限劳动合同到期的时候。

“连续两次订立固定期限劳动合同”中的“连续”要按照通常的理解,下列情况都不能规避连续的认定:

《劳动合同法》【2012】 第九十七条第一款 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

根据上述规定,连续两次订立固定期限劳动合同的起算点自2008年《劳动合同法》实施以后开始计算。即,2008年1月1日之后第一次续订劳动合同,计第一次订立固定期限劳动合同。

(二)单位拒绝续订劳动合同的法律后果

在劳动者满足连续订立二次固定期限劳动合同,且没有《劳动合同法》【2012】第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的条件下,劳动者提出续订无固定期限劳动合同,单位如果拒绝续订劳动合同,则属于违法终止劳动合同。

(2017)浙01民终4679号(2018)苏04民特37号(2018)苏01民终270号(2017)川01民终12969号

示例

(2017)浙0103民初1705号

原告:乐金电子(中国)有限公司杭州分公司

被告:易良

2007年10月20日,易良到乐金电子杭州分公司工作,但双方并未订立书面的劳动合同。

2010年10月20日,乐金电子杭州分公司与易良订立《劳动合同书》,劳动合同期限从2010年10月20日起至2013年11月30日。

到期后,双方于2013年12月1日继续签订《劳动合同书》,约定劳动合同期限从2013年12月1日起至2016年12月31日。

本次劳动合同期限届满前即2016年12月20日,易良通过邮政EMS方式向乐金电子杭州分公司发出《续订无固定期限劳动合同申请书》,载明“2013年12月1日,本人与公司签订了期限为三年的固定期限劳动合同,该合同将于2016年12月31日到期终止。因本人与公司分别于2010年10月20日至2013年11月30日及2013年12月1日至2016年12月31日,连续签订两次固定期限劳动合同,故依据劳动合同法相关规定,提请公司与本人续订无固定期限合同。望公司尽快与本人协商办理续订无固定期限劳动合同事宜”。

乐金电子杭州分公司则于2016年12月23日向易良发出《解除/终止劳动合同通知书》,载明“根据您与公司于2013年12月1日签署的《劳动合同》,您的劳动合同期限自2013年12月1日起至2016年12月31日止。正如公司于2016年11月29日向您发送的《终止劳动合同通知书》,公司决定不再与您续签《劳动合同》。因此,公司特向您再次发送本通知书,进一步向您确认您与公司的劳动关系将于2016年12月31日解除/终止,公司将向您发放工资并为您缴纳社保至2016年12月31日,同时将根据相关法律规定向您支付经济补偿金”。

易良以乐金电子杭州分公司违法终止劳动合同为由要求乐金电子杭州分公司支付经济赔偿金192745.63元,并为此向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2017年2月27日做出下劳人仲案字【2017】第0083号仲裁裁决书,裁定乐金电子杭州分公司向易良支付违法终止劳动合同的赔偿金192745.23元。乐金电子杭州分公司不服该裁决,向法院提起诉讼。

杭州市下城区人民法院认为:我国劳动合同法第十四条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;……(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情况,续订劳动合同……”结合本案查明的事实,易良与乐金电子杭州分公司已经二次签订固定期限的劳动合同,乐金电子杭州分公司也不能说明易良存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情况,而易良亦在劳动合同期满前向乐金电子杭州分公司提出签订无固定期限劳动合同的要求。

因此,本案符合劳动者与用人单位之间应订立无固定期限劳动合同的情形。而乐金电子杭州分公司无视上述条件,仍到期终止与易良的劳动合同,其行为已经构成违法终止劳动合同。为此,乐金电子杭州分公司应当依照劳动合同法第八十七条的规定向易良支付经济赔偿金,并且赔偿金以经济补偿标准的二倍计算。

判决:原告乐金电子(中国)有限公司杭州分公司于本判决生效后十日内支付被告易良经济赔偿金192745.63元。

(三)无须续订无固定期限劳动合同的情形

劳动者有下列情形的,单位无需按照上述规定与劳动者续订无固定期限劳动合同:

(1)劳动者拒绝续订无固定期限劳动合同,则单位当然可以不与劳动者续订无固定期限劳动合同。劳动者可能选择终止劳动合同不再继续向原单位提供劳动,也可能选择续订固定期限劳动合同。

(2)劳动者有《劳动合同法》【2012】第三十九条规定的过错情形,单位可以决定不续订劳动合同,从而终止劳动关系。但是,如果单位选择续订劳动合同,也必须订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》【2012】第三十九条规定的劳动者过错情形包括:

  1. 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。
  2. 劳动者严重违反用人单位的规章制度。
  3. 劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害。
  4. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正。
  5. 劳动者因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效。
  6. 劳动者被依法追究刑事责任。

(3)劳动者有《劳动合同法》【2012】第四十条第一项、第二项规定的无过错情形,单位可以决定不续订劳动合同,从而终止劳动关系。但是,如果单位选择续订劳动合同,也必须订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》【2012】第四十条第一项、第二项规定的劳动者无过错情形包括:

  1. 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作。
  2. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。

单位以无过失性辞退的理由拒绝与劳动者续订劳动合同的,应当支付补偿金。注意,以无过失性辞退的理由拒绝续订劳动合同只包括不能胜任和医疗期满,不包括情势变更。

违法不订立无固定期限劳动合同的法律后果

劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的,单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。如若单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同,需要承担法律责任。

二倍工资

《劳动合同法》【2012】 第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

根据上述规定,用人单位拒绝与应当订立无固定期限劳动合同的劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。这里的二倍工资分为两部分:一部分是劳动者本应当获得的一倍工资,性质上属于劳动报酬;另一部分是二倍工资差额赔偿,性质上属于赔偿金。

违法不订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额赔偿没有期限限制,但是仲裁时效为一年,因此实际上最多只能支持十二个月的二倍工资差额赔偿(2019)京02民终4674号

适用情形

具体可分为以下三种情形讨论:

1、劳动合同期满,应当续订无固定期限劳动合同,但是单位拒绝续订劳动合同,选择终止劳动关系。

《劳动合同法实施条例》【2008】 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。

劳动者满足《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形时,当固定期限劳动合同到期,除非劳动者拒绝续订劳动合同,单位必须与劳动者续订劳动合同,且必须续订无固定期限劳动合同。单位拒绝与劳动者续订劳动合同,要求终止劳动关系的,属于违法终止劳动合同,需要承担赔偿金,此时不存在二倍工资的问题。(2017)沪01民终14021号

至于劳务派遣合同是否适用于必须签订无固定期限劳动合同的情况,司法实践中存在争议,本文在劳务派遣的部分中会介绍。

2、劳动合同期满,应当续订无固定期限劳动合同,但是单位要求续订固定期限劳动合同。

劳动者符合应当订立无固定期限劳动合同的条件,单位虽然同意续订劳动合同,但是只愿意与劳动者续订固定期限劳动合同,这种情况也属于违法不订立无固定期限劳动合同的情形,劳动者有权拒绝。

这种情况下,劳动者必须明确表示拒绝续订固定期限劳动合同,并要求续订无固定期限劳动合同,同时保留相关证据。否则,一旦续订了固定期限劳动合同,视为劳动者与单位协商一致,同意并选择续订固定期限劳动合同,而不续订无固定期限劳动合同。那么就不属于违法不订立无固定期限劳动合同的情形,单位也不需要每月向劳动者支付二倍工资。(2016)苏08民终1558号

在第二份固定期限劳动合同到期时,劳动者提出订立无固定期限劳动合同后被单位拒绝,此时劳动者千万不能愤而离职。离职的行为将视为劳动者选择不续订劳动合同而终止劳动关系,将无法获得补偿金或者赔偿金。劳动者应当继续在原单位工作,在事实上保持劳动关系,并拒绝续订固定期限劳动合同。一旦单位主动提出终止劳动关系,即属于违法终止劳动合同,需要承担赔偿金。

劳动者在这种情况下提起劳动仲裁时,可以提出两个仲裁请求:(1)要求单位支付违法不订立无固定期限劳动合同的二倍工资,(2)要求单位订立无固定期限劳动合同。

地方规定
北京
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》【2015】 第三十四条 根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定,劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
广东
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号】 第十七条 劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订了固定期限劳动合同,在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的,不予支持。

3、劳动合同期满,应当续订无固定期限劳动合同,但是劳动者在原单位继续工作,且没有续订书面劳动合同。

这种情形是典型的“违法不订立无固定期限劳动合同”的情形。根据《劳动合同法》【2012】第八十二条第二款,单位必须自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月向劳动者支付二倍工资。

“应当订立无固定期限劳动合同之日”在司法实践中存在争议,主要观点有:

  1. 劳动者满足订立无固定期限劳动合同的条件,除非劳动者提出订立固定期限劳动合同,否则就应当订立无固定期限劳动合同。因此,应当订立无固定期限劳动合同之日是固定期限劳动合同到期之日。
  2. 劳动者满足订立无固定期限劳动合同的条件,只有劳动者提出订立无固定期限劳动合同,单位才有义务订立无固定期限劳动合同。因此,固定期限劳动合同到期之日前,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,为固定期限劳动合同到期之日;固定期限劳动合同到期之日后,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,为劳动者提出之日;劳动者从未提出订立无固定期限劳动合同的,不支持二倍工资。
示例

程序猿小烫于2017年1月1日入职某著名互联网公司,之后签订了两次一年期的固定期限劳动合同,期限分别为2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。随后,第二份固定期限劳动合同到期时,小烫提出订立无固定期限劳动合同,但公司未予理睬,之后双方没有续签任何劳动合同,但是小烫继续在该公司工作。2020年4月1日,小烫主动离职,并于2020年5月1日提起劳动仲裁,要求单位支付违法不签订无固定期限劳动合同的二倍工资。

由于已经两次签订固定期限劳动合同,且小烫已经提出了订立无固定期限劳动合同,因此2019年1月1日起应当续订无固定期限劳动合同。违法不签订无固定期限劳动合同而应当支付双倍工资的期限自2019年1月1日至2020年3月31日,共16个月。由于仲裁时效为1年,小烫在2020年5月1日才提起劳动仲裁,只能主张往前倒推12个月的双倍工资赔偿。即,2019年1月1日至2019年4月30日的双倍工资请求已经超过仲裁时效,小烫只能主张2019年5月1日至2020年3月31日共11个月的双倍工资赔偿。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同

《劳动合同法》【2012】 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指单位与劳动者约定以某项工作任务的完成为合同期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同的终止期限介于确定与不确定之间,确定之处在于期限在工作任务完成时确定终止,不确定之处在于工作任务何时完成在订立劳动合同时还不确定。例如,约定做某一项工程或完成某一个项目,当工程或项目完成时,劳动合同终止。

在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中,不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时,单位应当向劳动者支付补偿金。