第十二章 试用期

试用期，是指用人单位对新招收劳动者的思想品德、劳动态度、工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。与试用期相对的，非试用期称为“正式期”。没有约定试用期或者试用期期满转正后劳动者进入正式期，称为“正式工”。

在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收劳动者的利益，使被录用的劳动者有时间考察了解单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的约定。

实践中，有的单位存在滥用试用期侵犯劳动者权益的现象，因为，试用期是单位唯一有权以劳动者“不符合录用条件”为由单方解除劳动合同，且无须支付补偿金的阶段。但是，试用期内不是“白用期”，在试用期内，单位与劳动者之间已经形成了劳动关系。单位必须按照约定履行劳动合同的义务，包括向劳动者支付工资，为劳动者缴纳社会保险费等。法律对试用期的适用作了严格规定。

试用期按照其性质认定，而不在于劳动合同中对试用期使用的名称。有的单位为了规避法律，约定“试岗期”、“实习期”，这些都是变相的试用期，其在法律上仍应当以试用期认定。

试用期期限

首先必须明确，试用期需要在劳动合同中约定。如果劳动合同中没有约定试用期，则当然没有试用期，单位不得以“试用期不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同。其次，并非所有劳动合同都允许约定试用期，试用期期限也并非可以随意约定。依据劳动合同期限的长短，法律对试用期期限作了限制。

根据上述规定，只有期限为三个月以上的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同允许约定试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同和非全日制用工劳动合同不得约定试用期。劳动合同的期限越长，所允许约定的试用期期限越长，试用期期限最长不超过6个月。

违法约定试用期

不得约定试用期的情形

只有期限为三个月以上的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同允许约定试用期。也就是说，下列劳动合同不得约定试用期：

• 期限不满三个月的固定期限劳动合同
• 以完成一定工作任务为期限的劳动合同
• 非全日制用工劳动合同

如果在依法不得约定试用期的劳动合同中约定了试用期，属于违法约定试用期，该试用期的约定无效。也就是自用工之日起，劳动者就属于正式员工，如果单位以“试用期不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。

只能约定一次试用期

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，该条主要保护劳动者与单位之间建立稳定长期的劳动合同关系，防止单位以多次约定试用期侵犯劳动者权益。

因单位分立、合并导致的单位主体变更，仍然视为同一用人单位，不得再次约定试用期。内部岗位变动、续订劳动合同、职位晋升等，也都不得再次约定试用期。

不得仅约定试用期

约定有试用期的劳动合同必须明确试用期期限和劳动合同期限，试用期期限包含在劳动合同期限内，即劳动合同期限必须大于试用期期限，且试用期期限不得超过法律的规定。例如，3年固定期限劳动合同可以约定试用期6个月，则这6个月的期限包含在3年劳动合同期限内，即劳动合同包含6个月的试用期和2年6个月的正式期。

劳动合同仅单独约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，即视为没有约定试用期。

违法约定试用期的法律后果

违法约定试用期的情形

违法约定试用期的情形包括：（1）约定的试用期超过法律规定的最高期限，（2）同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期，（3）不得约定试用期的劳动合同约定了试用期，（4）劳动合同仅约定试用期。

用人单位在劳动合同中违法约定试用期，则违法约定的试用期无效，应当以正式期对待劳动者。如果违法约定的试用期已经履行，则应当按照正式期工资支付赔偿金。此外，违法约定的试用期期间的工资应当照常发放，因此劳动者在违法约定的试用期期间实际可以获得试用期间的工资和赔偿金。

违法约定试用期期间的工资

用人单位违法约定试用期期间，一般都会按照试用期工资向劳动者支付劳动报酬。劳动者是否可以向用人单位主张按照正式期工资补足差额？司法实践中存在争议。

部分地区持补足差额（北京、上海、辽宁）。（2014）朝民初字第47913号

部分地区明确不支持不足差额（浙江、广州）。主要理由是，赔偿金已经包含了对差额的补偿，因此用人单位只需要支付赔偿金。但是，试用期工资低于法定最低工资标准的，仍应当补足至法定最低工资标准。

违法约定试用期期间的赔偿金

违法约定的试用期已经履行的，用人单位应当承担赔偿金。赔偿金的数额当按照正式期工资计算。

违法约定的试用期已经履行，包括：（1）约定的试用期超过法律规定的最高期限的，自超过法律规定最高期限之日起计算赔偿金，（2）同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期的，自第二次试用期开始计算赔偿金，（3）不得约定试用期的劳动合同约定了试用期，自试用期第一日开始计算赔偿金，（4）劳动合同仅约定试用期的，自试用期第一日开始计算赔偿金。

如果违法约定的试用期还没有履行，则用人单位不需要对还没有履行的部分支付赔偿金。

试用期权利义务

在试用期内，劳动者与用人单位之间构成劳动关系，劳动应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提起劳动仲裁的权利以及法律规定的其他劳动权利。

试用期工资

获取劳动报酬是劳动者的主要权利，支付劳动报酬是用人单位的主要义务。在试用期内，单位应当依照劳动合同的约定向劳动者支付劳动报酬。法律允许在试用期内单位向劳动者支付的劳动报酬低于正式期，但对其下限作了限制。

根据上述规定，劳动者的试用期工资同时不得低于下列两个标准：

1. 当地最低工资标准。
2. 劳动合同约定的正式期工资的80%或者本单位相同岗位最低档工资的80%。

有关劳动者在试用期工资的规定，总结如下：

（1）劳动合同中约定的试用期工资标准高于法律规定的标准的，按照劳动合同的约定执行。

（2）劳动合同中约定了试用期和正式期工资，但没有约定试用期工资的，试用期工资应当与正式期工资相同。

（3）试用期工资不得低于当地最低工资标准。如果在试用期期间最低工资标准发生调整，则试用期工资应当随之调整，调整后不得低于新的最低工资标准。

（4）试用期工资不得低于正式期工资的80%或者本单位相同岗位最低档工资的80%，二者是“或者”的关系，试用期工资只要不低于两者中的一个标准即可。一般而言，单位会选择试用期工资不低于正式期工资的80%，因为正式期工资通常约定明确，通常不会产生争议。

如果单位选择试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资的80%，可能导致低于正式期工资的80%，从而容易与劳动者就试用期工资产生纠。在这种情况下，本单位相同岗位最低档工资的数额由单位承担举证责任。如果单位无法证明本单位相同岗位最低档工资的数额，则应当按照劳动合同约定的正式期工资的80%补足。本单位相同岗位最低档工资必须是实际发生的最低档工资，如果单位只是设置了工资档次分类，但没有任何其他员工的工资采用该最低档工资，则不能将其作为最低档工资。

（5）试用期工资不得低于当地最低工资标准。如果单位在试用期实际发放的工资低于法定最低标准，劳动者有权要求补足到法定最低标准。

（6）在试用期内，单位应当为劳动者缴纳社会保险费。各地最低工资标准对是否包含由劳动者个人缴纳的社会保险费的规定不同。如果最低工资标准包含社会保险费，则试用期工资的最低标准亦包含社会保险费，劳动者实际获取的工资应当扣除由劳动者缴纳的社会保险费；如果最低工资标准不包含社会保险费，则单位应当为劳动者另行缴纳社会保险费，劳动者实际获取的工资不得低于法定标准。

试用期内解除劳动合同

协商一致解除

劳动者与单位协商一致，可以解除劳动合同。处于试用期的劳动者与单位协商一致，当然也可以解除劳动合同。需要注意的是，以协商一致的方式解除劳动合同如果是由单位提出的，单位应当向劳动者支付补偿金。

单位解除

根据上述规定，用人单位单方与处于试用期的劳动者解除劳动合同包含两类情形：过失性辞退和无过失性辞退。

（一）过失性辞退

劳动者有《劳动合同法》【2012】第三十九条规定的过失性辞退的情形的，用人单位可以解除劳动合同，无须支付补偿金。包括：

1. （不符合录用条件）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。
2. （严重违规）劳动者严重违反用人单位的规章制度。
3. （严重违纪）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。
4. （兼职）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正。
5. （无效缔约）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效。
6. （犯罪）劳动者被依法追究刑事责任。

与处于正式期的劳动者相比，单位与处于试用期的劳动者解除劳动合同的特有理由是“在试用期被证明不符合录用条件”，这也是试用期的主要作用。单位为劳动者设定试用期，就是为了考察劳动者是否符合录用条件，如劳动者不符合录用条件，则单位可以与劳动者解除劳动合同。单位以“不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动合同，必须满足两个条件：（1）劳动者依法处于试用期，（2）有证据证明劳动者不符合录用条件，（3）解除程序合法。否则，属于违法解除劳动合同。

（二）无过失性辞退

劳动者有《劳动合同法》【2012】第四十条第一项、第二项规定的无过失性辞退的情形，用人单位可以解除劳动合同，但是应当支付补偿金。包括：

1. （医疗期满）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。
2. （不能胜任）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。

（三）违法解除劳动合同

需要注意的是，与处于正式期的劳动者相比，用人单位不得以下列理由与处于试用期的劳动者解除劳动合同，否则构成违法解除劳动合同：

1. （情势变更）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。
2. （裁员）依照《劳动合同法》【2012】第四十一条进行经济性裁员。

劳动者解除

根据上述规定，处于试用期的劳动者提前3日通知单位，可以单方解除劳动合同。与处于正式期的劳动者相比，处于试用期的劳动者通知单位解除劳动合同不需要以书面形式，也不需要说明理由。

服务期

实践中，劳动者可能在试用期内就被用人单位安排进行专业技术培训，培训完毕后劳动者仍然处于试用期，同时劳动者进入服务期。在试用期内，劳动者原则上不受服务期限制。具体可参考本文有关服务期的介绍。

劳务派遣

劳务派遣中可以约定试用期。派遣单位是劳务派遣中的用人单位，因此只有派遣单位可以与劳动者约定试用期。实践中，很多被派遣劳动者的招聘由用工单位主导，在招聘过程中用工单位会对候选人有各种要求，如工作履历、资历、技能等。然而，用工单位不能直接与劳动者约定试用期，但是可以与派遣单位在劳务派遣协议中作出相关约定，从而通过派遣单位与劳动者约定试用期，由用工单位对劳动者进行试用期考核。具体可参考本文有关劳务派遣的介绍。

试用期的中止和延长

试用期中止

劳动者在试用期内非因工负伤或患病，从而进入医疗期，需要请较长时间的病假时，已经影响到了单位在试用期内对劳动者正常的考察，此时试用期可能中止。

试用期延长

试用期在一定条件下可以延长。对劳动合同中已经约定的试用期进行延长，属于变更劳动合同，单位与劳动者必须协商一致。单位如果单方延长试用期，属于违法约定试用期，延长的期限无效。（2019）京02民终13912号（2019）沪02民终3764号（2017）浙0106民初8947号

反过来说，在试用期内，劳动者与单位达成一致，可以延长试用期（比如签订一份延长试用期协议）（2015）深中法劳终字第1599号（2015）沪二中民三（民）终字第741号。

无论如何，延长前后的试用期期限加起来不得超过法律规定的上限。

此外，一旦试用期期限已经届满，则劳动者已经转正，这一段试用期已经完成。此时不得进行所谓的延长试用期，因为这种延长本质上属于第二次约定试用期。