第四十七章 劳动合同的解除（过失性辞退）
概述
过失性辞退是一种法定、单位单方、即时、因劳动者过错解除劳动合同的方式。其特点如下：
（1）过失性辞退是用人单位单方解除劳动合同的方式，自用人单位解除劳动合同的通知到达劳动者之日起，劳动合同解除。
（2）过失性辞退中的“过失”是指劳动者存在过错，因此过失性辞退通称为“开除”。
（3）过失性辞退是一种法定解除劳动合同的方式，用人单位必须以法定规定的理由解除劳动合同。超出法律规定的理由解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。
（4）用人单位以过失性辞退的方式解除劳动合同的，应当履行用人单位单方解除劳动合同的程序，如通知工会，否则构成违法解除劳动合同。
法律赋予劳动者较为宽松的劳动合同解除权，但为了保障用人单位的用工自主权，同时也赋予了单位一定的劳动合同单方解除权。但为了防止单位滥用劳动合同解除权，侵害劳动者的合法权益，法律严格限制单位与劳动者解除劳动合同的条件，以保护劳动者的劳动权。
过失性辞退的理由
仅在劳动者存在七种法定情形下，用人单位才能以过失性辞退的方式与劳动者解除劳动合同。过失性辞退的情形无须在劳动合同中约定，也无须在单位规章制度中规定。只要劳动者存在《劳动合同法》【2012】第三十九条的情形，用人单位都有权单方解除劳动合同。
在试用期间被证明不符合录用条件
劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。
试用期是用人单位对新招收劳动者的思想品德、劳动态度、工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期毕竟是用人单位试用劳动者的阶段，允许用人单位因劳动者试用不通过而解除劳动合同。但是，在试用期内用人单位解除劳动合同也不是完全随意的，用人单位必须能够证明处于试用期内的劳动者不符合录用条件。
用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应当满足以下条件：
（1）试用期必须符合法律规定。
试用期的期限必须符合法律规定。根据《劳动合同法》【2012】第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同约定的试用期期限超过法律规定的上限，超过的部分无效而不属于试用期。即时还未超过劳动合同约定的试用期期限，但劳动者实际工作期限已经超过法律规定的试用期期限上限的，劳动者不再处于试用期，而进入正式期。此时，用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。
（2）只能与处于试用期的劳动者解除劳动合同。即，解除劳动合同的时间点必须发生在试用期内。
根据上述规定，超过试用期后，即使没有办理单位规定的转正手续，劳动者仍进入正式期，单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。
（3）用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号】第四十四条，单位应当承担举证责任。用人单位至少必须证明：
- 录用条件的标准。
- 录用条件在劳动合同订立时已经向劳动者告知。
- 劳动者不符合录用条件的情形（评估标准，评估流程、评估结果等）。
司法实践中，一般认为下列情况属于劳动不符合录用条件：
- 劳动者未能通过指定医院的体检。
- 劳动者患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病，且故意隐瞒不报。
- 劳动者个人简历、求职登记表中有关内容与实际情况不符。
- 劳动者伪造学历、证书、工作经历等。
- 劳动者未能与其他用人单位解除劳动关系。
- 劳动者不能胜任所担任岗位的指标或者相应要求完成工作任务。
- 劳动者在试用期内缺勤天数、早退次数达到不符合录用条件的标准。
- 劳动者进入医疗期，病假天数达到不符合录用条件。
用人单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，但是无法提供证据证明劳动者不符合录用条件的，构成违法解除劳动合同。
“试用期考核不合格”，仅说明用人单位认为劳动者不符合录用条件，“试用期考核不合格”不等同于用人单位已经证明了劳动者不符合录用条件。因此，用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件，即证明为何考核不合格。
具体而言，单位必须证明以下事项：
（一）考核的标准，以及劳动者实际的表现。如果单位无法证明考核的标准是什么，劳动者的实际表现是什么，劳动者的实际表现为什么不符合考核的标准，则构成违法解除劳动合同。
（2018）黔0502民初7426号、（2019）黔05民终1081号
原告：聂宗政
被告：招商局物业管理有限公司毕节分公司
原告聂宗政于2018年1月21日进入被告招商局物业管理有限公司毕节分公司工作，从事巴士车驾驶工作。双方签订了书面《劳动合同》。合同约定合同期自2018年1月21日起至2021年1月20日止，试用期自2018年1月21日起至2018年4月20日止，试用期3个月、每月工作26天，试用期工资为基本工资1680元、固定加班工资及绩效工资为2320元，共计4000元。
2018年4月2日，被告以原告违反公司规章制度，试用期不符合录用条件为由，解除了与原告的劳动关系。被告公司规章制度《员工聘用管理规定》第11.3.3规定：“员工有下列情形之一者，公司可随时解除合同且不支付任何经济补偿金：a）在试用期内被证明不能满足岗位工作要求的；b）严重违反以下劳动纪律或公司规章制度的，具体包括：……违反安全操作规程，给公司造成1000元以上直接经济损失或其他人身伤害的：……”。被告解除与原告劳动关系的原因是原告在2018年3月18日未关车灯，导致车辆无法启动，造成了一定的经济损失和原告在2018年3月的绩效考核中分值为4.8分，属于D等级，依据是被告的《员工聘用管理规定》中11.3.3中“违反安全操作规程，给公司造成1000元以上直接经济损失或其他人身伤害的”的规定解除劳动合同。
被告尚欠原告2018年3月份工资及2018年4月份两天的工资。
贵州省毕节市七星关区人民法院认为：本案中，被告以原告违反公司规章制度，试用期不符合录用条件，给公司造成严重损失为由，解除与原告的劳动关系，但被告提供的《2018年绩效考核表》不能证明原告严重违反公司的规章制度或严重失职给公司造成重大损失，被告也未提供证据证明原告不符合录用条件的具体情形，因此，被告解除与原告的劳动关系，系违法解除，应当支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金。因原告在被告处工作未满3个月，而劳动合同约定的原告试用期间的工资为每月4000元，故原告应当支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金为4000元（4000元×1/2×2）。
贵州省毕节市中级人民法院认为：被告称通过新员工入职培训方式将《员工聘用管理规定》告知原告，但未能提供培训的资料予以证明，且对原告的行为是否给被告造成1000元以上直接经济损失也未能提供证据。另外，原告也未举证证明试用期具体的录用条件、该条件是否经双方协商同意及原告如何不符合录用条件。被告对解除与原告劳动关系的理由负有举证责任，其无法举证证明，其主张无事实和法律依据，不能成立。
判决：一、被告招商局物业管理有限公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告聂宗政工资4307.70元；二、被告招商局物业管理有限公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付原告聂宗政经济赔偿金4000元；三、被告招商局物业管理有限公司毕节分公司于本判决生效之日起十五日内向原告出具解除劳动关系的证明。
（二）绩效考核标准应当是一种合理的量化打分方式，能够综合考虑各方面因素，考核程序规范，考核流程与结果严格按照考核标准和考核程序进行。这样考核作出的考核结果会被仲裁院和法院认可，单位可以据此解除劳动合同。（2016）京03民终5677号。反之，如果考核结果与考核标准不符合，则构成违法解除劳动合同。
（2017）沪0110民初8867号、（2017）沪02民终8115号
原告：上海含山瓷业有限公司
被告：晏本成
2016年8月25日被告入职原告处，双方签署期限自2016年8月25日至2019年8月31日的劳动合同，约定被告从事采购工作，试用期6个月（2016年8月25日至2017年2月24日），试用期月工资6800元。同日，被告签收原告处的录用条件说明书、试用期告知书，其上具明：未通过试用期考核的公司有权解除劳动关系、试用期考核成绩平均分60分以下的，予以淘汰，不予转正。
2017年1月24日，原告向被告出具试用期不合格通知书，具明：经直属部门及相关部门对您在试用期的工作进行全面考核和评估，考核结果为不能胜任本公司采购一职。请于2017年1月26日17：00到人事服务部办理离职手续，同时双方正式解除劳动关系。
双方确认劳动关系于2017年1月26日解除。
就被告考核情况，原告提供了试用期考核表、岗位考核表。其中，试用期考核表每月一式三份，分别交由原告、原告上级及原告直接主管三人进行打分，根据自评分数、直接主管分数、上级分数得出总分。试用期考核表考核内容细分为三大模块，每一模块下细分若干项目，每一个项目后又分别列明了优秀、良好、合格、待提高及较差五个分数段及相应评分标准。以纪律性项目一栏为例，考核表中载明的评分标准为：70-79为合格：基本能够遵循工作规定和标准，有1次违纪现象；60-69为待提高：纪律性不强，有违纪现象；60以下为较差：不能遵守工作规定和标准，经常发生违规情况。而2016年9月至2017年1月期间，原告试用期考核表中上级评分给予给项的分数为70、75、55、35、30。被告并称原告并无迟到早退情形，系因工作重大失误故给予低分。
上海市杨浦区人民法院认为：本案中，双方就试用期应予考核并无异议，原告现以被告试用期考核不合格为由予以解除，当就此进行举证。原告提供每月的试用期考核表、岗位考核表，用以证明被告考核分数不合格。其中试用期考核表中言明需经自评、直接主管评定、上级评定的考核流程，依固定权重得出考核分数，但数月以来从未见员工自评，考核流程显有缺失。其次，考核表格既已列明数条具体考核项目，言明评分标准，原告现称原告存在重大失职，故基此给予纪律等各项考核项目低分，违背客观真实。上述行为显示原告并未严格按照其预设的考核程序对被告实施试用期考核，其在程序存有缺失情况下得出的考核结果之正当性应予否认。况且原告所称被告存在工作重大失职，无任何证据予以佐证的，本院不予采信。综上，原告主张被告试用期考核不合格不成立，据此解除当属违法，应依法支付违法解除赔偿金。
上海市第二中级人民法院认为：含山瓷业公司提供试用期考核表、岗位考核表用以证明晏本成不能胜任工作，但根据试用期考核表上列明的考核权重，自评占比为20%，直接主管评定占比为60%，上级评定占比为20%，现含山瓷业公司提交的试用期考核表上自评和上级评定均为空白，显然剥夺了晏本成应有的自评权利，也难以体现上级对晏本成的客观评价，且晏本成对试用期考核表以及岗位考核表的内容均不予确认，难以证实晏本成不能胜任工作的事实。同时，含山瓷业公司亦未提供证据证明晏本成工作中存在重大失职，给公司造成重大损失的事实。
判决：原告上海含山瓷业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告晏本成违法解除赔偿金6800元。
严重违规
劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
规章制度是用人单位制定的，组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度。劳动者应当遵守单位制定的规章制度，如果严重违反规章制度，用人单位有权解除劳动合同。
用人单位以劳动者“严重违反规章制度”为由解除劳动合同的，应当满足以下条件：
（1）违反规章制度的前提，必须存在“规章制度”。如果用人单位根本没有制定和公布规章制度，则以劳动者“严重违反规章制度”为由解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。
（2）规章制度的内容必须不违反法律的规定，包括规章制度的内容不得违反法律规定，规章制度的制定程序不得违反法律规定。
需要注意的是，判断用人单位以劳动者“严重违反规章制度”为由解除劳动合同是否合法，仅以用人单位解除劳动合同所依据的规章制度为准。用人单位依据的规章制度的内容不违反法律规定，则即时规章制度中存在其他违反法律规定的内容，也不影响解除劳动合同的合法性。如果规章制度的制定程序违法，则一般来说整个规章制度均没有效力。
（3）解除劳动合同符合规章制度的规定。即，劳动者的违规行为在规章制度中有明确规定，其处分结果为解除劳动合同。
一方面，如果规章制度中规定了劳动者的违规行为，但是其处分结果并非解除劳动合同，则用人单位直接解除劳动合同构成违法解除劳动合同。
另一方面，如果规章制度中仅有原则性规定，但并未规定处分内容，则应当根据劳动者的违规情节予以处分。解除劳动合同是最严格的处分措施，用人单位不应轻易适用。
（4）劳动者的违规行为达到“严重”的程度。即，解除劳动合同的处分没有明显失当。如果劳动者仅轻微违反规章制度，其处分结果却是解除劳动合同，则用人单位构成违法解除劳动合同。例如，规章制度中规定劳动者迟到的，用人单位可以解除劳动合同，如果劳动者仅迟到一次，显然没有达到严重违规的程度，用人单位直接解除劳动合同构成违法解除劳动合同。
违规行为的严重程度可以根据劳动者的主观过错和造成的损害后果，并结合行业特点和劳动者的工作岗位综合判断。例如，在化工企业中，劳动者在工作场所吸烟，则违反规章制度的程度可能已经达到了“严重”的程度；而在普通企业，仅一次违反办公场所禁止吸烟的规定，则还达不到“严重”的程度。
用人单位以劳动者“严重违反规章制度”为由解除劳动合同，对解除行为的合法性，用人单位负有举证责任。
严重违纪
劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。
严重违纪，是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反忠于职守、维护和增减用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位的财产遭受重大损害，但尚未构成刑事犯罪的程度。如若构成刑事犯罪，用人单位可以以劳动者“被追究刑事责任”为由解除劳动合同。
严重违纪行为有两种模式：
（1）严重失职，是指对本职工作不认真负责，未按照岗位职责履行自己的义务，即劳动者应当做且有能力做，而事实上没有做的行为。劳动者的失职行为必须达到“严重”的程度，构成重大过失，并给用人单位造成重大损害，用人单位才能以此为由与劳动者解除劳动合同。
（2）营私舞弊，是指因利用职务之便牟取私利。劳动者营私舞弊的行为，无须达到“严重”的程度，只要给用人单位造成重大损害，用人单位即可以此为由与劳动者解除劳动合同。
需要注意，受贿是一种营私舞弊的犯罪行为，有的同学可能以为只有国家工作人员受贿才属于犯罪，这是观点错误的。《刑法》第一百六十三条规定了非国家工作人员受贿罪，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
无论用人单位以劳动者“严重失职”或者“徇私舞弊”为由解除劳动合同，都必须证明劳动者因此给用人单位造成了重大损害。用人单位具体应当证明：
- 劳动者存在严重失职或者营私舞弊的行为。
- 因劳动者的行为造成的直接损害数额。劳动者的行为造成的间接损害不可计算在内，例如对公司形象的重大影响、对未来的营收预估下降等。
- 劳动者的行为与损害结果之间具有因果关系。
劳动合同或者规章制度中可以明确规定哪些行为属于严重失职或营私舞弊，只要属于合理范围内，仲裁院和法院一般都会认可。如果在劳动合同或者规章制度中不存在相应规定，则按照法律规定或者社会一般人的理解确定。
兼职
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，俗称“兼职”，形成双重劳动关系。法律虽然没有明确规定劳动者的兼职行为构成违法，但是至少对全日制劳动者的兼职持不鼓励的态度。作为劳动者而言，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精力上必然会影响本质工作。
适用条件
在两种情形下，用人单位可以解除劳动合同：
1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响。
必须符合两个条件：（1）劳动者与其他用人单位构成劳动关系；（2）对完成本单位的工作任务造成了影响，影响达到了“严重”的程度。对此，单位负举证责任。
一般情况下，用人单位不会选择以这个理由解除劳动合同，因为“对本职工作造成严重影响”通常不太好证明。一旦用人单位无法举证，则会被认定为违法解除劳动合同。
2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正。
必须符合三个条件：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，（2）用人单位已经向劳动者提出要求改正，（3）劳动者拒绝改正，或者在合理期限内没有改正。
双重劳动关系的认定
劳动者与其他用人单位建立劳动关系，只需要同时存在两个劳动关系即可，不需要两个劳动关系的工作时间重合。劳动者同一时间只做一份工作，在第一份工作下班以后再去做另一份工作，也属于同时与其他用人单位建立劳动关系。因为，法律对劳动者的工作时间严格规定为每日不超过八小时，是为了保障劳动者的休息权，而劳动者实际上并未休息而是在另一个用人单位继续工作，那么势必没有充分休息，从而影响到第二天的工作。
劳动者与其他用人单位的劳动关系的认定，不以订立书面劳动合同为准。如果单位有证据证明劳动者与其他单位存在事实劳动关系或者非全日制用工劳动关系，也构成双重劳动关系。因此，全日制劳动者兼职存在极高的法律风险，需要谨慎对待。
此外，劳动者与其他单位建立的必须是“劳动关系”，用人单位才能以此为由解除劳动合同。如果劳动者与其他单位建立的仅是劳务关系、雇佣关系等其他法律关系（例如外包私活），则用人单位不能以此为由解除劳动合同，否则构成违法解除劳动合同。
需要看劳动合同或规章制度中是否有禁止性规定，尤其注意竞业禁止协议的相关内容，这些规定是受法律承认的。如果没有规定，那么仅仅成为其他公司的股东，不能等价于同时与其他公司建立劳动关系，具体还是要看是否存在事实上的劳动关系。（2017）京0107民初17670号
如果注册成立与单位存在同业竞争的公司，并且对其本职工作存在影响，可能会被认定为与其他用人单位建立劳动关系，并严重影响本职工作。（2010）嘉民一（民）初字第3104号
欺诈
劳动者有欺诈的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。
欺诈的定义
欺诈，是指一方当事人故意告诉对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人陷于错误的判断，并基于此错误的判断作出错误意思表示的行为。根据《劳动合同法》【2012】第八条，劳动者有如实说明义务。劳动者一方的欺诈，主要表现为在应聘或者入职时提供虚假的信息材料。
根据《劳动合同法》【2012】第二十六条，劳动者以欺诈的手段，使单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。如因劳动者在订立劳动合同时存在欺诈行为，导致劳动合同全部无效，用人单位有权解除劳动合同，造成单位损害的，劳动者还应当承担赔偿责任。注意，如因劳动者构成欺诈，仅导致劳动合同部分无效的，用人单位不能因此解除劳动合同，但因该部分劳动合同无效，单位无须履行。
劳动者构成欺诈，需要同时满足以下条件：
（1）劳动者具有欺诈的故意。劳动者因过失而提供错误的信息，主观上没有欺诈的故意的，不构成欺诈，用人单位不得以此为由解除劳动合同。需要注意的是，一旦劳动者作出欺诈行为，则推断劳动者具有主观故意，就劳动者不具有欺诈的故意由劳动者承担举证责任。
（2）劳动者实施了欺诈行为。欺诈行为的表现既可以是告知虚假情况，也可以是隐瞒真实情况。
（3）劳动者欺诈的内容与劳动合同紧密相关。如果劳动者提供的虚假信息与岗位职责无关，属于劳动合同中无关紧要的部分，则不构成欺诈。司法实践中，一般认为劳动者提供虚假的学历、学位、教育背景、从业经验、职业资格、奖惩情况、健康状况、犯罪记录等与工作岗位直接关联的信息，构成欺诈。而劳动者隐瞒与工作岗位不直接关联的个人隐私、婚姻状况、怀孕状况，不构成欺诈。
（4）用人单位因欺诈陷入内心错误。劳动者提供的虚假材料足以使用人单位对劳动者的能力作出错误的评估。即，如果劳动者不作出欺诈行为，则用人单位在知晓真实信息的情况下不会订立劳动合同。反之，单位在订立或者变更劳动合同时明知劳动者具有欺诈行为，仍然订立或者变更劳动合同，则劳动者不构成欺诈，用人单位不得以此为由解除劳动合同。
（5）用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更了劳动合同。如果劳动者仅有欺诈行为，但用人单位并未据此订立或者变更劳动合同，则不能以此为由解除劳动合同。
个人隐私
一般情况下，婚姻、生育等信息属于个人隐私，女职工在应聘或者入职时未如实向单位说明婚姻、生育情况的，不能认定为欺诈。即使女职工在入职时书面声明“提供的信息为真实，如有虚假单位有权解除劳动合同”，单位仍不得以女职工存在欺诈为由解除劳动合同。提供虚假信息是否构成欺诈的关键之处在于，该信息是否与工作岗位有直接关联，是否是工作岗位的录用条件之一。例如，程序媛的婚姻、生育情况显然与其工作岗位没有关联，核电厂一线工作人员的婚姻、生育情况可以认为与其工作岗位存在关联。就婚姻、生育情况，单位必须举证证明与工作岗位存在直接关联，且在订立劳动合同时已经向劳动者明确说明婚姻、生育情况是岗位录用条件。
此外，劳动者是否是乙肝病毒携带者、身高体重、父母工作单位等信息均属于个人隐私，在与工作岗位没有直接关联的情况下，单位不得以劳动者提供虚假信息构成欺诈为由解除劳动合同。（2016）京02民终2053号（2019）闽01民终2420号
原告：海南金手指房地产开发有限公司
被告：王淦
2012年3月30日，王淦到金手指公司应聘时，在金手指公司发给的《应聘表》的婚姻状况一栏填写为“未”；在《员工登记表》的婚否一栏填写“否”。
2012年4月16日，金手指公司、王淦签订《劳动合同书》，约定：王淦应聘到金手指公司担任预算员工作；工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，绩效工资年底考核发放，按金手指公司制定的相关规定执行；合同期限从2012年4月16日起至2014年4月15日止，试用期从2012年4月16日起至2012年6月15日止。合同签订后，王淦一直在金手指公司处担任预算员工作，平均工资为4784.9元。
2012年11月，金手指公司发现王淦于2011年7月15日已结婚，并怀孕，遂于2013年1月25日向王淦发出解除劳动合同关系的通知，解除了与王淦的劳动合同关系。
海南省海口市中级人民法院认为：婚姻状况属于个人信息，在不影响王淦之履职行为的情况下，未如实披露婚姻状况并不构成对金手指公司的欺诈。故金手指公司以王淦欺诈为由要求认定劳动合同无效，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。金手指公司在王淦怀孕期间解除劳动合同，违反了法律禁止性规定，属违法解除劳动合同，依法应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
判决：一、确认王淦与金手指公司自2012年4月16日至2013年1月25日存在的劳动关系；二、金手指公司于本判决生效之日起10日内向王淦支付经济赔偿金9569.8元和绩效工资4489.05元。
犯罪记录
（1）前科报告制度
根据上述规定，有犯罪记录的劳动者在就业时必须主动向用人单位如实报告，这是法律规定的义务。有犯罪记录，是指经人民法院生效裁判文书确定有罪。有关人员涉嫌犯罪，但人民法院尚未作出生效判决、裁定，或者人民检察院作出不起诉决定，或者办案单位撤销案件、撤回起诉、对其终止侦查的，属于无犯罪记录。
有犯罪记录的劳动者劳动者若未履行报告义务，即使用人单位在招聘时没有主动询问，用人单位也可以以劳动者构成欺诈为由解除劳动合同。此外，根据《公安机关办理犯罪记录查询工作的规定》，用人单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录。
（2）未成年人犯罪记录封存制度
根据上述规定，犯罪的时候不满十八周岁、被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除报告义务。免除报告义务必须同时满足以下两个条件：
- 实施犯罪的时候属于不满十八周岁的未成年人。
- 被判处五年有期徒刑以下刑罚，包括判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、单处剥夺政治权利。
满足犯罪记录封存条件的劳动者隐瞒犯罪记录的，不构成欺诈。即：（1）在订立劳动合同时无须向用人单位主动报告犯罪记录，（2）用人单位在订立劳动合同时询问是否有犯罪记录时，劳动者可以作出否定的回答，（3）用人单位向有关机关查询犯罪记录时，应当被告知无犯罪记录。
胁迫
劳动者有胁迫的情形，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。
胁迫，是指以将要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，迫使对方产生恐惧，并因此而作出违背真实意思表示的行为。胁迫既可能由劳动合同的一方当事人进行，也可能由劳动合同以外的第三人进行。
根据《劳动合同法》【2012】第二十六条，劳动者以胁迫的手段，使单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。如因劳动者在订立劳动合同时存在胁迫行为，导致劳动合同全部无效，用人单位有权解除劳动合同，造成用人单位损害的，劳动者还应当承担赔偿责任。注意，如因劳动者构成胁迫，仅导致劳动合同部分无效的，用人单位不能因此解除劳动合同，但因该部分劳动合同无效，用人单位无须履行。
胁迫行为很可能触犯刑法，建议劳动者在订立劳动合同时不要有胁迫行为。
乘人之危
劳动者有乘人之危的情形，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。
乘人之危，是指一方乘对方处于危困状态、缺乏判定能力等情形，致使民事法律行为成立时权利义务明显失衡的行为。
根据《劳动合同法》【2012】第二十六条，劳动者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。如因劳动者在订立劳动合同时存在乘人之危，导致劳动合同全部无效，用人单位有权解除劳动合同，造成用人单位损害的，劳动者还应当承担赔偿责任。注意，如因劳动者构成乘人之危，仅导致劳动合同部分无效的，用人单位不能因此解除劳动合同，但因该部分劳动合同无效，用人单位无须履行。
劳动者对用人单位乘人之危订立或者变更劳动合同的情况比较少见。
犯罪
劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。
劳动者被追究刑事责任，说明已经触犯了刑法，构成了犯罪。一般会被长时间限制人身自由，劳动合同也无法正常履行。基于此，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。
刑事责任
刑事责任，是指犯罪行为应当承担的法律责任，主要指刑罚。
（一）有罪判决
根据上述规定，劳动者被追究刑事责任，仅限于被人民法院作出有罪判决，包括：（1）被判处主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。（2）被判处或者单独判处附加刑，包括罚金、没收财产、剥夺政治权利。（3）被判处缓刑。（4）被免予刑事处罚。
需要注意，劳动者被追究刑事责任以生效裁判为依据，一审刑事判决作出后有10日的上诉、抗诉期，在上诉、抗诉期内一审判决不生效。一旦上诉或者抗诉，则需要以二审判决作为依据。有罪判决生效前，劳动者还不符合被追究刑事责任的情形。
（二）不起诉
根据《刑事诉讼法》的有关规定，人民检察院可以在四种情形下对犯罪嫌疑人作出不起诉决定：
- 法定不起诉，也称绝对不起诉、无罪不起诉，是指犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，或者犯罪已过追诉时效期限，或者经特赦令免除刑罚，人民检察院应当作出不起诉决定。
- 酌定不起诉，是指犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，人民检察院可以作出不起诉决定。
- 特殊不起诉，是指犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定。
- 存疑不起诉，是指对于退回公安机关二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
- 附条件不起诉，是指未成年人涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）、第六章（妨害社会管理秩序罪）规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。
“免予起诉”制度已被现行《刑事诉讼法》的“酌定不起诉”制度代替。根据上述规定，“酌定不起诉”不属于劳动者被依法追究刑事责任的情形，那么人民检察院作出的其他类型不起诉决定当然也不属于被追究刑事责任的情形。因此，只要劳动者被人民检察院作出不起诉决定，即不属于被追究刑事责任的情形，用人单位不得以此为由解除劳动合同。
刑事强制措施
国家为了保障侦查、起诉、审判等刑事诉讼活动的顺利进行，法律允许司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施，限制其一定程度的人身自由。刑事强制措施不是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚，只是刑事诉讼程序的保障手段。刑事强制措施包括刑事拘留、取保候审、监视居住和逮捕。劳动者被采取刑事强制措施，并不等同于已经被追究刑事责任，因为此时还没有被作出有罪判决。
（一）用人单位解除劳动合同的性质
劳动者被采取刑事强制措施后，如果单位直接以劳动者“被追究刑事责任”为由解除劳动合同，理论上已经构成违法解除劳动合同。但是在司法实践中，一般还要看最终结果。如果劳动者最终确实被追究刑事责任，那么一般不再认为单位先前的解除行为属于违法解除劳动合同；如果劳动者最终没有被追究刑事责任，如侦察机关撤销案件、检察院作出不起诉决定、法院作出无罪判决等，那么单位先前的解除行为构成违法解除劳动合同。（2013）徐民五（民）初字第648号（2016）浙01民终7569、7570号（2019）津03民终1261号（2015）虹民四（民）初字第1281号
（二）劳动合同中止
劳动者因涉嫌犯罪而被采取刑事强制措施后，人身自由通常受到限制，无法正常出勤上班。在这种情况下，单位可以暂时停止履行劳动合同，即劳动合同中止。在劳动合同中止期间，因劳动者无法提供劳动，单位无须向劳动者支付劳动报酬，也无须为劳动者缴纳社会保险费。
待刑事诉讼程序完结，根据最终结果作不同处理：
- 如果劳动者最终被追究刑事责任，则单位可以以此为由与劳动者解除劳动合同。
- 如果劳动者最终没有被追究刑事责任，则单位应当恢复履行劳动合同，但无须补偿劳动合同中止期间劳动者的损失。劳动者的损失可以根据《国家赔偿法》，按照国家赔偿程序向司法机关申请国家赔偿。
注意，劳动者被采取刑事强制措施后，单位以劳动者旷工构成“严重违反规章制度”为由解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。
再审无罪
劳动者被追究刑事责任后，用人单位可以以此为由解除劳动合同。但是，之后可能发现判决有错误，劳动者又因再审程序被宣告无罪的，用人单位之前的解除行为是否构成违法解除劳动合同？
由于用人单位解除劳动合同依据的是生效有罪判决，用人单位对解除劳动合同没有过错，因此不构成违法解除劳动合同，不承担违法解除劳动合同的法律责任，也没有义务与劳动者恢复劳动关系。劳动者被错误追究刑事责任后，有权依据《国家赔偿法》向司法机关申请国家赔偿。
解除方式
“劳动者被追究刑事责任”是过失性辞退的理由之一，用人单位要解除劳动合同，还必须履行解除劳动合同的程序。劳动者被追究刑事责任，劳动合同并不自然解除。如果用人单位没有与劳动者解除劳动合同，则劳动合同不发生解除的法律效力，双方劳动关系继续存续。
用人单位若要解除劳动合同，必须将解除劳动合同的通知送达劳动者。即使劳动者被羁押，也应当送达。否则，不发生劳动合同解除的法律效力。
此外，用人单位以劳动者“被追究刑事责任”为由解除劳动合同，必须在合理期限内进行。司法实践中一般认为该期限为刑罚执行期间或者免予刑事处罚的判决生效后三个月内。如果用人单位在劳动者刑满释放后再解除劳动合同，可能会被认为超出合理期限，从而构成违法解除劳动合同。
取消居留资格
因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人，用人单位应解除劳动合同，劳动部门应吊销就业证。外国人在内地就业必须取得就业证与居留证，若被取消居留资格，用人单位可以直接解除劳动合同。
过失性辞退的法律后果
劳动合同解除
用人单位以过失性辞退的方式与劳动者解除劳动合同，自劳动合同解除的通知到达劳动者之日起，劳动合同解除。
在劳务派遣中，用工单位可以以过失性退回的方式将劳动者退回派遣单位，派遣单位可以以过失性辞退的方式与劳动者解除合同。
补偿金
用人单位以过失性辞退的方式与劳动者解除劳动合同，因劳动者存在过错，无须向劳动者支付补偿金。
竞业限制
如果存在竞业限制，单位以过失性辞退的方式解除劳动合同后，劳动者需要履行竞业限制义务。相对应地，单位应当向劳动者支付竞业限制补偿金。
服务期
劳动者在服务期内被单位以过失性辞退的方式解除劳动合同，除因“在试用期间被证明不符合录用条件”的以外，构成服务期违约，需要承担服务期违约金。