第四十八章 劳动合同的解除（无过失性辞退）
概述
用人单位可以根据劳动合同履行中客观情况的变化与劳动者解除劳动合同，这种解除劳动合同解除的方式并非因劳动者的过错导致，因此被称为“无过失性辞退”。“客观情况”既可以是用人单位的原因，也可以是劳动者的原因。但是，无论如何，用人单位以无过失性辞退的方式与劳动者解除劳动合同，必须具有法定的理由，并按照法定的程序进行。
无过失性辞退是一种法定、单位单方、无过错解除劳动合同的方式。
无过失性辞退的方式
劳动者满足无过失性辞退的条件的，由用人单位进行选择，选择两种方式之一与劳动者解除劳动合同：（1）提前三十日以书面形式通知劳动者预告解除，（2）额外支付一个月工资即时解除。
预告解除
用人单位可以选择以预告解除的方式解除劳动合同，这种解除方式是一种附期限的法律行为。预告解除有期限和形式两方面要求：
（1）预告期限方面，用人单位应当提前30日通知。预告期限自用人单位提出解除劳动合同的次日起计算30日，例如用人单位在2021年2月25日通知劳动者预告解除劳动合同，则期限的最后一日是2021年3月27日，劳动合同自2021年3月28日当日起解除。在预告期限内，劳动者和用人单位之间保持劳动关系。用人单位应当向劳动者支付劳动报酬并缴纳社会保险费。
（2）预告形式方面，用人单位应当以书面形式通知，单位一般会向劳动者送达《解除劳动合同通知书》。凡劳动者没有收到解除劳动合同的书面通知，均不发生预告解除的法律效力。
以预告解除的方式解除劳动合同，单位应当向劳动者支付补偿金，通常称为“N”。
劳动者符合无过失性辞退的条件时，用人单位解除与劳动者的劳动合同，但未提前30日通知，不影响劳动合同解除的效力。劳动者可以提起劳动仲裁，要求单位支付代通知金，但不能主张用人单位支付赔偿金或者继续履行劳动合同。注意，只要用人单位提前通知时间不足30天，都应当支付代通知金。
即时解除
用人单位可以选择以即时解除的方式解除劳动合同，劳动合同自单位通知劳动者之日起解除。在这种情况下，单位应当向劳动者支付补偿金，还应当向劳动者额外支付一个月工资，通常称为“N+1”。其中：
- “N”是解除劳动合同的补偿金。补偿基数是劳动合同解除前12个月劳动者的月平均工资，但不超过当地月平均工资的三倍；补偿月数根据劳动者的工作年限计算，工作年限每满一年的计一个月，余数不满六个月的部分计半个月，余数超过六个月的部分计一个月，补偿月数不超过12个月。
- “1”是代通知金，是用人单位未提前30日通知劳动者解除劳动合同的补偿。代通知金等于劳动者上一个月的足额工资，不按照前12个月的平均工资计算，也不受当地月平均工资3倍的限制。
部分地方性法律文件可能规定了在特定情况下高于“N”或者“N+1”的补偿标准，请自行查阅。
即使单位以无过失性辞退的方式解除劳动合同，并且支付了补偿金和代通知金，甚至高于法律规定的标准支付补偿金，如果解除劳动合同的理由不属于法律规定的无过失性辞退的理由，仍然构成违法解除劳动合同。
劳动者存在无过失性辞退的情形时，单位与劳动者解除劳动合同，但未支付补偿金或者代通知金，不影响劳动合同解除的效力。劳动者可以提起劳动仲裁，要求单位支付补偿金或者代通知金，但不能主张单位支付赔偿金或者继续履行劳动合同。
无过失性辞退的理由
医疗期满
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。
医疗期，是劳动者因患病或者非因工负伤停止工作治病休息，用人单位不得解除劳动合同的时限。用人单位在医疗期内与劳动者解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。医疗期相关的规定请参见本文关于医疗期的介绍。
劳动者患病或者非因工负伤，有权治疗和休息。但是，劳动者患病或者非因工负伤毕竟并非因工作原因导致（否则属于工伤而非医疗期），如果劳动者治疗时间过长，或者治疗后劳动能力显著下降，不能胜任原岗位的工作，劳动合同事实上无法继续履行，在这种情况下法律允许用人单位以无过失性辞退的方式解除劳动合同。
解除条件
用人单位以劳动者“医疗期满”为由解除劳动合同，必须满足以下条件：
- 劳动者的医疗期届满，医疗期期限的计算请参阅本文有关医疗期的介绍。单位在医疗期内与劳动者解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。
- 劳动者因身体原因不能从事原工作。
- 单位为劳动者另行安排合理的工作。未经另行安排工作，用人单位直接解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。
- 劳动者不能从事另行安排的工作。
劳动者可以从下列因素中判断是否属于违法解除劳动合同：
- 医疗期计算错误，解除劳动合同时劳动者仍处于医疗期内。
- 单位不能证明劳动者不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作。（2016）浙0211民初3584号
- 医疗期仅适用于患病或非因工负伤，劳动者发生工伤后的停工留薪期不属于医疗期，不能以医疗期满为由解除劳动合同。
补偿金
用人单位以劳动者“医疗期满”为由与劳动者解除劳动合同的，应当支付补偿金。
根据医疗期的相关规定，在医疗期内单位应当向劳动者发放病假工资。病假工资不得当地月最低工资标准的80%，这个标准是非常低的。如果以医疗期届满前12个月的平均工资作为补偿基数，会导致计算出的补偿金数额非常低。补偿基数按照解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，还是按照劳动者正常情况下的月平均工资计算，司法实践中存在争议。
（1）下列地区，按照劳动合同解除或者终止前劳动者处于正常工作状态下12个月的平均工资计算。
浙江
内蒙古
云南
广东
（2）下列地区，按照解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资计算。
北京
江苏
广东
（3）下列地区，司法实践中存在较大争议。
上海
医疗补助费
此外，部分地方性法律文件还规定了医疗补助费。例如，根据《上海市劳动合同条例》【2002】第四十四条，用人单位以劳动者“医疗期满”为由解除劳动合同的，除按规定给予经济补偿外，还应当给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费，即补偿金总额达到了N+6或者N+7。
劳务派遣退回
在劳务派遣中，被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的，用工单位可以以可解除劳动合同的无过失性退回的方式将劳动者退回派遣单位，派遣单位可以以无过失性辞退的方式解除与劳动者的劳动合同，但应当支付补偿金。
不能胜任
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。
劳动者的工作能力不能匹配工作岗位，单位可以解除劳动合同。用人单位本可以通过试用期制度对劳动者进行考察，却未能在试用期内发现劳动者能力不足。这种情况下，劳动者能力不足不是劳动者的过错，因此单位以“不能胜任”为由解除劳动合同属于无过失性辞退。
不能胜任的认定
不能胜任，是指劳动者不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
“不能胜任工作”的标准由用人单位以合理的方式确定，一般通过绩效考核的方式进行。如果劳动者符合法定事由，可以直接认定为不能胜任工作，例如：
- 公司的董事、监事、高级管理人员成为无民事行为能力或者限制民事行为能力人。（《公司法》第一百四十六条）
- 失去职业资格。例如，律师被吊销律师执业证书。
绩效考核不合格不等价于不能胜任工作，仅说明了单位认为劳动者不能胜任工作，本身不能直接作为劳动者不能胜任工作的证据。
绩效考核的指标是否合理，考核程序是否符合规章制度，考核过程是否有相关证据，是仲裁院与法院判断绩效考核结果是否能证明劳动者不能胜任工作的关键。
例如，有的公司在规章制度中规定，绩效考核结果为D视为不能胜任工作。但如果没有规定相配套的绩效考核标准和考核程序，仅以员工绩效考核为D为由直接解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。一方面必须经过培训或者调岗后再次考核，另一方面没有证明考核结果为什么是D。
总结一下，以绩效考核结果作为不能胜任的依据并辞退劳动合同，单位必须证明：
- 绩效考核制度经过民主程序制定。
- 绩效考核制度经过公示，员工应当已经知晓（例如员工签收员工手册的回执）。（2016）京01民终4044号
- 绩效考核流程符合绩效考核制度的规定。例如，在爱尔康（中国）眼科产品有限公司与陈静等劳动争议案（2016）京03民终800号中，员工手册中规定“员工的绩效评分记录需要经直线经理和二级经理审批后在其人力资源部备案”，但爱尔康公司所提交的绩效考核结果并未显示经过二级经理的审批及在人力资源部备案，违反考核程序。
- 绩效考核结果已经送达员工（例如员工签字确认）。（2016）京03民终7941号
- 允许员工对绩效考核结果提出异议和申辩，并已经听取异议和申辩。（2015）二中民终字第03710号
解除的条件
用人单位以劳动者“不能胜任”为由解除劳动合同，必须满足以下条件：
- 单位应当证明劳动者不能胜任原岗位的工作。
- 单位对劳动者安排培训或者调岗。未经培训或者调岗，单位直接解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。就已经培训或者调岗，由单位承担举证责任。
- 单位应当证明劳动者经培训或者调岗仍不能胜任工作。
在上述过程中，单位需要分别两次证明劳动者不能胜任工作。至于劳动者不能胜任原岗位的工作后应当经培训还是调岗，由单位根据实际情况自主决定。
不能胜任工作 vs 在试用期间被证明不符合录用条件
单位以劳动者“不能胜任工作”和“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，都是因劳动者能力不足，但二者具有不同的性质。
| 不能胜任工作 | 在试用期间被证明不符合录用条件 | |
|---|---|---|
| 解除方式 | 无过失性辞退 | 过失性辞退 |
| 劳动者过错 | 否 | 是 |
| 补偿金 | 有 | 无 |
| 具有《劳动合同法》第四十二条的情形 | 不得解除 | 可以解除 |
单位以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，属于过失性辞退，无须向劳动者支付补偿金。但是，“不符合录用条件”不等价于“不能胜任工作”。如果单位以劳动者“不能胜任工作”为由与处于试用期的劳动者解除劳动合同，仍必须首先为劳动者安排培训或者调岗，劳动者经培训或者调岗后仍不能胜任工作的，才能解除劳动合同，否则构成违法解除劳动合同。
“不符合录用条件”是指劳动者不符合聘用时对该岗位要求的资质、学历、技能等，该条件在聘用时已经确定，只是在聘用时没有发现劳动者并不符合该条件，在试用期内才发现。“不能胜任工作”既包括不符合录用条件，也包括虽然符合录用条件但劳动者的能力不能胜任该岗位的工作，一般在绩效考核中体现。单位单方解除与劳动者的劳动合同时，必须明确说明解除劳动合同的理由。
劳务派遣退回
在劳务派遣中，被派遣劳动者不能胜任用工单位的工作的，用工单位应当对劳动者培训或者调整工作岗位，经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用工单位可以以可解除劳动合同的无过失性退回的方式将劳动者退回派遣单位，派遣单位可以以无过失性辞退的方式解除与劳动者的劳动合同，但应当支付补偿金。
情势变更
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，称为“情势变更”。认定情势变更的条件非常严格，用人单位往往错误适用该条款，导致违法解除劳动合同。
情势变更的前提条件
出现情势变更的情形后，用人单位不可径行解除劳动合同，必须满足一定的前提条件。主要包括：
（1）情势变更的情形是劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，该变化必须足够重大，达到劳动合同无法履行的程度。无法履行包括劳动合同在事实上已经无法继续履行，或者继续履行劳动合同对一方当事人显失公平。如果客观情况虽然发生了变化，但该客观情况的变化不足以使得劳动合同无法履行，则不允许单位解除劳动合同。
（2）情势变更的事实应发生在劳动合同成立之后、劳动合同解除或者终止之前。情势变更的事实如果发生劳动合同成立前，则应当作为劳动合同订立的基础事实，当事人在此基础上设定权利和义务，不允许事后调整，单位应当自担风险。
（3）情势变更的事实在劳动合同订立时当事人不能预见，未将其作为劳动合同订立的基础。如果用人单位在订立劳动合同时已经能够预见到情势变更的事实将要发生，则此后不得以情势变更为由解除劳动合同。
（4）用人单位应当主动与劳动者协商。在合理期限内协商能够达成一致的，应当变更劳动合同，而不得解除劳动合同；协商未能达成一致的，可以解除劳动合同。发生情势变更的情形后，用人单位未经协商而直接解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。
广东省广州市中级人民法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”托肯公司主张其根据上述规定第三项解除与范桂军的劳动合同。审查托肯公司向范桂军发出的《解除劳动合同通知书》，可知托肯公司解除劳动合同的理由为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且双方就变更劳动合同进行了协商但未能达成协议”。因此，关于托肯公司解除劳动合同是否合法的问题，关键在于审查托肯公司所主张上述解除事由是否符合劳动合同法第四十条第三项规定的情形。对于上述规定第三项中“客观情况”的理解，原劳动部《关于﹤中华人民共和国劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条规定，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”从以上条文可知，托肯公司提出的其经营中出现的一些情况如经营遭遇严重困难、生产经营情况恶化被迫进行组织架构调整等，均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定中的“客观情况”。故托肯公司以该条规定为由，解除其与范桂军之间的劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。
情势变更的情形
情势变更的产生必须因客观情况发生变化，即情势变更具有不可归责性。客观情况，说明劳动合同的当事人不能干扰或者主动创造情势变更的事实，单位的主观意愿和单方决定不构成情势变更。司法实践中一般认同下列情形属于客观情况发生重大变化：
（1）订立劳动合同所依据的法律依据修改或者废止
劳动合同的订立和履行必须以不违反法律的规定为前提，如果劳动合同订立时所依据的法律发生修改或者废止，劳动合同不变更，就可能出现与法律不符，甚至违反法律的情况，导致劳动合同因违法而无效。因此，根据法律的变化而变更劳动合同的相关内容是必要且必须的。
（2）用人单位迁移
用人单位工作场所迁移，导致劳动者的工作地点变动超出合理范围，无法继续履行原劳动合同。如何认定工作地点变动范围是否合理，请参阅本文劳动合同的变更部分。
（3）不可抗力
不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力可以分为自然原因的不可抗力和社会原因的不可抗力。自然原因的不可抗力如地震、台风、海啸、疫情等；社会原因的不抗力如战争、动乱等。
不可预见，是指根据现有的科学技术水平，一般对某事件的发生没有预知的能力。人们对某种事件发生的预知能力取决于当代的科学技术水平。某些事件的发生，在过去不可预见，但随着科学技术水平的发展，现在就可以预见。例如，现在对天气预报的准确率达到百分之九十以上，人们对暴雨的规避能力已经大大提高。此外，人们对某事件发生的预知能力因人而异，有些人能预见到，有些人预见不到。所以应当以一般人的预知能力作为标准。
不可避免并不能克服，是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生或者克服事件所造成的损害后果，某种事件的发生或者事件所造成的损害后果具有必然性。
不可抗力的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能，让当事人承担与其行为无关而又无法控制的事故的后果，对责任的承担者来说是不公平的，因此法律允许单位解除劳动合同。但是因劳动法倾向于保护劳动者，所以要求单位这种情况下向劳动者支付补偿金。
需要注意的是，并非不可抗力情形一出现，单位就可以解除劳动合同。首先，不可抗力的情形必须足够严重，达到劳动合同无法履行的程度，单位才可以解除劳动合同。例如，2020年爆发了新冠肺炎疫情，我国采取了一系列疫情防控措施，包括停工、停产、交通出行管制等。疫情以及相应防控措施属于不可抗力，可能对单位造成了一定的影响，但是如果不足以导致劳动合同无法履行，单位可以通过其他合理途径履行劳动合同（例如在家办公等）的，不得解除劳动合同。其次，不可抗力必须与单位无法继续履行劳动合同之间存在因果关系，如果单位无法继续履行劳动合同并非不可抗力导致的，则不得以此为由解除劳动合同。
不属于情势变更的情形
情势变更中客观情况的变化，不包括商业风险。商业风险，是指在商业活动中，由于不确定因素存在而给交易主体带来的遭受损失的可能性。例如，市场供求变化、价格涨落等。商业风险也是一种客观情况，但与情势变更存在本质不同。商业风险具有可预见性，是从事商业活动的固有风险，单位应当承担市场变化所带来的合理的、正常的可能损失。
实践中，用人单位出现的下列情形，不构成情势变更：（1）公司业绩下滑，原岗位被撤销或人员缩减。（2）团队项目已经完成或者被取消，不需要该岗位。（3）企业被收购、分立，变更法定代表人、出资人等。（4）工作地点因装修而停工。
此外，用人单位生产经营困难的，不得以情势变更为由解除劳动合同。符合经济性裁员条件的，应当按照裁员程序进行经济性裁员。
劳务派遣退回
在劳务派遣中，用工单位出现情势变更的情形的，可以将被派遣劳动者退回派遣单位。在这种情形下，派遣单位不得随意解除与劳动者的劳动合同，应当向其他用工单位重新派遣劳动者。在劳动者拒绝重新派遣的情形下，如果重新派遣提高或者维持劳动合同约定条件的，派遣单位可以解除劳动合同，但应当支付补偿金；如果重新派遣降低劳动合同约定条件的，派遣单位不得解除劳动合同。
禁止无过失性辞退的情形
根据上述规定，劳动者有下列情形之一的，即使符合无过失性辞退的条件，用人单位也不得解除劳动合同：
- 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查。
- 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。
- 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力。
- 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内。
- 女职工在孕期、产期、哺乳期。
- 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年。
劳动者禁止无过失性辞退的情形，用人单位仍然以无过失性辞退的方式解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。但是，如果劳动者符合过失性辞退的条件，用人单位可以以过失性辞退的方式解除劳动合同。
无过失性辞退的法律后果
劳动合同解除
用人单位选择预告解除劳动合同的，劳动合同自预告期限（30日）届满之日起解除；用人单位选择即时解除劳动合同的，劳动合同自解除通知送达劳动者之日起解除。
补偿金
用人单位以无过失性辞退的方式解除与劳动者的劳动合同的，应当向劳动者支付补偿金。如果用人单位选择即时解除劳动合同的，还应当支付代通知金。实践中，单位想要开除劳动者时，往往采用“劝退”的方式要求劳动者主动解除劳动合同，诱使劳动者签订辞职申请书、离职意向书等等，从而达到劳动者主动辞职的法律效果。在这种情况下，劳动者应当坚决予以拒绝，不轻易签订任何文件。
竞业限制
如果存在竞业限制，用人单位以无过失性辞退的方式与劳动者解除劳动合同后，劳动者应当履行竞业限制义务。
服务期
如果存在服务期，用人单位以无过失性辞退的方式与劳动者解除劳动合同的，劳动者不构成服务期违约，无须承担违约金。