第十八章 事实劳动关系

根据法律规定，全日制用工必须订立书面劳动合同，非全日制用工可以订立口头劳动合同。

用人单位未与全日制用工劳动者订立书面劳动合同的，在劳动者实际提供劳动的情况下，劳动者与用人单位之间客观上存在劳动关系，称为事实劳动关系。以下两种情形会形成事实劳动关系：

1. 劳动者入职时，用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同。
2. 固定期限劳动合同期满终止，劳动者继续在原单位工作，用人单位没有与劳动者续订书面劳动合同。

未订立书面劳动合同

事实劳动关系的性质

劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位没有与其订立书面劳动合同，那么双方之间存在事实劳动关系。事实劳动关系不属于三种法定劳动合同形式之一（固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同）。

书面劳动合同不仅限于合同书形式，单位与劳动者签订的具备劳动合同各项要件的书面文件，即使该文件的名称不叫“劳动合同”，也可以认定为书面劳动合同。例如，劳动者入职时填写的《入职登记表》，如果其中包含了工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等各项劳动合同的内容，则该《入职登记表》可以视为书面劳动合同。

劳动报酬的确定

在事实劳动关系下，劳动者与单位之间存在口头劳动合同。但是口头劳动合同的内容不易证明，尤其是劳动者与单位可能对劳动报酬产生纠纷。根据上述规定，劳动者的劳动报酬不明确的，按照下列顺序依次确定：

1. 按照集体合同规定的标准执行。集体合同可以是单位集体合同，也可以是行业性、区域性集体合同。
2. 没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。同工同酬是劳动法确立的一项分配原则，即单位对同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付基本相同的劳动报酬。

法律后果

惩罚性赔偿

（一）二倍工资

实践中，有的单位管理不够完善，与劳动者订立书面劳动合同需要一定的周期，特别是招用大批劳动者时，很难做到一经监理劳动关系就立即与劳动者订立书面劳动合同。考虑到用人单位的实际情况，法律给予单位一个月的宽限期，用人单位应当自用工之日起一个月内及时与劳动者订立书面劳动合同。

自用工之日起第二个月，用人单位应当每个月向劳动者支付二倍工资。二倍工资的支付持续至用人单位与劳动者补签书面劳动合同的前一日为止。如果用人单位始终不与劳动者订立书面劳动合同，则二倍工资的支付持续至自用工之日起满一年为止，共计十一个月。二倍工资中包含两部分：一倍工资是劳动者应得的工资，在性质上属于劳动报酬；另一倍工资是惩罚性赔偿。在仲裁和诉讼过程中，劳动者可以主张补足每个月的二倍工资差额。

（二）仲裁时效

二倍工资中分为劳动报酬部分和惩罚性赔偿部分：

（1）劳动报酬部分的一倍工资适用特殊仲裁时效，仲裁时效至劳动关系终止之日起一年。

（2）惩罚性赔偿部分的一倍工资适用一般仲裁时效，仲裁时效至劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年。“劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日”，是指视为订立无固定期限之日，也即用工之日起满一年的次日。超过仲裁时效后将不再被支持。（2015）浙绍民终字第19号（2017）川18民终130号

（三）人事主管

实践中，存在这样一种特殊情形：劳动者本身即是人事主管，负责与其他劳动者订立书面劳动合同，但自身却不与用人单位订立书面劳动合同。在劳动者身为人事主管的情形下，其显然知道劳动法中关于书面劳动合同的有关规定，其后诉请用人单位支付违法不订立书面劳动合同的赔偿是否应予支持？

根据判例，用人单位未与人事主管订立书面劳动合同，人事主管诉请用人单位支付因未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，因订立书面劳动合同系人事主管的工作职责，人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同。人事主管如不能举证证明其已经提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持其诉讼请求。

视为已订立无固定期限劳动合同

用人单位始终不与劳动者订立书面劳动合同，则自用工之日起第二年开始，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。自此，用人单位不再需要支付二倍工资，但双方应当按照无固定期限劳动合同的要求确定权利义务。

视为已订立无固定期限劳动合同只是法律拟制规定双方之间存在无固定期限劳动合同，实际上此时双方仍然没有订立书面的劳动合同。用人单位还需要与劳动者补签一份真正的书面无固定期限劳动合同。如果用人单位要求劳动者补签固定期限劳动合同，劳动者有权拒绝。

劳动者拒绝订立书面劳动合同

实践中，有的劳动者为了获得二倍工资赔偿，故意不与用人单位订立书面劳动合同，在这种情形下，用人单位是否还需要承担不订立书面劳动合同的二倍工资赔偿？

订立书面劳动合同是法律赋予用人单位的义务，并为此规定了罚则，旨在维护劳动者的权益，法律不允许用人单位通过与劳动者协商一致而不订立书面劳动合同。因此，即使因劳动者的原因而未能订立书面劳动合同，用人单位亦构成违法，需要承担一定的责任。但是为了平衡双方的利益，法律赋予了用人单位终止劳动关系的权利。

根据上述规定，就劳动者拒绝订立书面劳动合同的情形，法律分为三个时间段作出规定：

（1）一个月内。法律赋予了用人单位订立书面劳动合同一个月的缓冲期。自用工之日起一个月内，用人单位必须尽快与劳动者订立书面劳动合同。如劳动者拒绝订立书面劳动合同，用人单位不应该继续用工，而应当主动与劳动者终止劳动关系。由于在这种情况下劳动者存在明显过错，因此用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。注意，用人单位必须经过书面通知劳动者订立劳动合同，就劳动者拒绝订立书面劳动合同由用人单位承担举证责任。未经书面通知直接终止劳动关系的，构成违法解除劳动合同。

（2）超过一个月不满一年。如果用人单位未能在一个月的缓冲期内与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年，无论是用人单位的原因还是劳动者的原因导致未能订立书面劳动合同，用人单位都必须每月向劳动者支付二倍工资。因为与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，自用工之日起满一个月仍然没有订立书面劳动合同，却还在继续用工，推定用人单位存在过错。自用工之日起超过一个月不满一年的时间内，如劳动者拒绝订立书面劳动合同，用人单位可以随时提出终止劳动关系，但应当向劳动者支付经济补偿金。注意，用人单位仍必须经过书面通知劳动者订立劳动合同，就劳动者拒绝订立书面劳动合同由用人单位承担举证责任。未经书面通知直接终止劳动关系的，构成违法解除劳动合同。

（3）满一年。如果自用工之日起满一年，双方仍未订立书面劳动合同，无论是用人单位的原因还是劳动者的原因导致未能订立书面劳动合同，都视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。自此，用人单位不得随意解除或者终止劳动合同。

需要注意的是，只有劳动者拒绝订立书面劳动合同的，用人单位才有权自用工之日起一年内提出终止劳动关系。用人单位以其他理由终止劳动关系的，可能构成违法解除劳动合同。

此外，劳动合同平等保护用人单位和劳动者双方的合法权益，促进诚信和谐劳资关系的建立。劳动者不应滥用诉讼权利、恶意谋取非法利益。如果劳动者频繁在多家民营企业应聘工作，且每次工作时长都很短，离职后屡次提起仲裁或者诉讼主张未订立书面劳动合同的赔偿，通过获取赔偿金来得到远超工资的经济利益，可以认为劳动者不具有订立劳动合同的意愿，法院可能不支持未订立书面劳动合同的赔偿金。此为诚信原则在劳动关系的运用。（2020）苏04民终2840号

未续订书面劳动合同

固定期限劳动合同到期后，如果劳动者继续在原单位工作，用人单位有义务与劳动者续订书面劳动合同。如果没有续订书面劳动合同，则双方也处于事实劳动关系中。

事实劳动关系的性质

根据上述规定，自上一份固定期限劳动合同期满之日起一年内，用人单位和劳动者双方应当按照原劳动合同的条件（工资、岗位、工作时间等）继续履行。在这种情况下，可以认为双方以原劳动合同的条件续订了口头劳动合同。

与“未订立书面劳动合同”的情形不同，在“未续订书面劳动合同”中，无论是因用人单位的原因还是劳动者的原因未续订书面劳动合同，自应当续订书面劳动合同之日起一年内，用人单位和劳动者双方都可以随时提出终止劳动关系，但由用人单位提出终止劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。

法律后果

惩罚性赔偿

未续订书面劳动合同同样适用二倍工资赔偿规定，此时“自用工之日起”应理解为“自应当续订书面劳动合同之日起”，即固定期限劳动合同期满的次日。用人单位有一个月的缓冲期来弥补；超过一个月仍然没有续订书面劳动合同的，用人单位应当每月支付二倍工资，最多持续十一个月；满一年仍然没有书面续签劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

如果劳动者已经满足订立无固定期限劳动合同的要求，但是用人单位没有与劳动者续签书面劳动合同，那么不适用本条规定，而适用“应当订立无固定期限劳动合同而未订立”的情形。

视为已订立无固定期限劳动合同

同样，未续订书面劳动合同满一年，视为用人单位与劳动者双方已经订立了无固定期限劳动合同。自上一份固定期限劳动合同期满终止之日起满一年，双方应当按照无固定期限劳动合同的要求确定权利义务。

事实劳动关系的证明

在劳动仲裁和诉讼过程中，由劳动者一方承担证明存在劳动关系的举证责任。正常情况下，一份书面的劳动合同就足以证明劳动关系的存在。但是如果没有签订书面的劳动合同，就需要通过其他方式来证明存在事实劳动关系。

工作中会形成很多可以证明劳动关系的证据，例如：

• 工资支付凭证（银行流水）
• 社保缴纳记录
• 工牌、工服
• 考勤记录
• 入职登记表
• 工作报告