第二十章 劳务派遣

劳务派遣概述

劳务派遣，也称为“人力派遣”、“人力租赁”，是指劳务派遣单位将劳动者派遣到要派单位，使其在要派单位的指挥监督下提供劳动。劳动者与派遣单位A订立劳动合同，但是劳动者实际被派往要派单位B进行工作。其中，与劳动者建立劳动关系的单位A是用人单位、派遣单位，劳动者实际提供劳动的单位B是用工单位、要派单位，劳务派遣中的劳动者称为被派遣劳动者。

劳务派遣是一种灵活的用工方式，最大的特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不予被派企业订立劳动合同，也不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但是却被派遣至要派单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊用工形态。

劳务派遣近年来在我国迅速发展，劳务派遣用工形式非常普遍，使用劳务派遣的原因有多种：第一，降低成本，包括人力资源管理成本、税收成本、解约成本等。企业使用劳务派遣工，除了支付工资和缴纳社会保险费外，只需要支付给劳务派遣单位一定数量的管理费，而企业没有解除劳动合同给付经济补偿金的风险。第二，有些企业的业务季节性很强，使用劳务派遣工能很好地解决短期用工需求，而使用固定工成本过高，会导致严重的加班行为。第三，因法律限制必须使用劳务派遣工。例如，不具有自行招用保安员资质的企业，保安员必须由当地保安服务公司派遣。第四，根据企业的业务发展，部分非主要业务交由劳务派遣工更为合适，如食堂、绿化、销售等。

需要注意，派遣单位将劳动者派往境外工作，构成境外劳务派遣，与劳动法中的劳务派遣之间存在区别，有关规定不能适用。用人单位将劳动者派往家庭、自然人处提供劳动的，不构成劳务派遣。

劳务派遣适用的情形

岗位

劳务派遣仅适用于临时性、辅助性、替代性的工作岗位，称为劳务派遣的三性。

临时性工作岗位，是指存续时间不超过六个月的岗位。

辅助性工作岗位，是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。根据《劳务派遣暂行规定》【2014】第三条，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

替代性工作岗位，是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

数量

例外情形

根据上述规定，用工单位应当对劳务派遣用工数量严格控制比例，使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。

违法劳务派遣的法律后果

行政责任

根据上述规定，用工单位违反劳务派遣岗位的适用条件和数量限制，对并非临时性、辅助性、替代性的工作岗位适用劳务派遣，或者超出用工数量比例适用劳务派遣，构成违法劳务派遣，将承担一定的行政责任。

劳动法责任

劳动者被派遣到非临时性、辅助性、替代性的工作岗位，或者超出用工数量比例适用劳务派遣的，被派遣劳动者与用工单位是否构成事实劳动关系？司法实践中存在一定争议。

部分地区（主要有北京、上海、浙江、广东等地）认为违反三性或数量限制的劳务派遣并不导致劳动者和用工单位建立劳动关系，就违法劳务派遣问题劳动者可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门依法处理。（2015）穗中法民一终字第4947号

有的地区认为，违反三性的劳务派遣导致劳务派遣合同无效，劳动者和用工单位之间直接形成劳动关系。有的地区甚至还认为违反数量限制的劳务派遣导致劳务派遣合同无效，所有被派遣劳动者均与用工单位之间直接形成劳动关系。

劳务派遣的性质

在劳务派遣中，存在劳动者、派遣单位和用工单位三方，构建了一个较为复杂的劳务派遣法律关系。具体包括：

• 劳动者和派遣单位之间，订立劳动合同，建立劳动关系。派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，包括支付劳动报酬、支付经济补偿金、参加社会保险等。
• 劳动者和用工单位之间，建立劳务关系，未建立劳动关系。
• 派遣单位和用工单位之间，订立劳务派遣协议，建立劳务派遣服务关系。用工单位就派遣单位对劳动者的义务承担连带责任。

劳务派遣合同

用人单位（派遣单位）应当与劳动者订立劳务派遣合同，劳务派遣合同是一种特殊的劳动合同。

根据上述规定，劳务派遣合同必须是2年以上的固定期限劳动合同，且必须是全日制用工。当然，如果劳动者与派遣单位之间协商一致，也可以订立无固定期限劳动合同。

需要注意的是，如果劳动者满足订立无固定期限劳动合同的条件，派遣单位是否必须与劳动者订立无固定期限劳动合同呢？司法实践中存在一定争议。

大部分法院认为，劳务派遣不适用于必须订立无固定期限劳动合同的情形：

• 上海（2014）浦民一（民）初字第18262号（2014）沪一中民三（民）终字第1528号（2016）沪01民终8875号
• 广东（2016）粤民申7896号
• 浙江临海（2018）浙1082民初4974号
• 浙江宁波（2017）浙02民终2830号
• 辽宁沈阳（2018）辽01民终4678号
• 江苏南京（2016）苏0106民初2205号

少部分法院认为，劳务派遣同样适用于必须订立无固定期限劳动合同的情形：

• 北京（2016）京民申991号（2015）二中民终字第04937号
• 浙江杭州（2017）浙01民终5861号（2016）浙0105民初8374号

劳务派遣协议

派遣单位和用工单位之间应当订立劳务派遣协议，双方建立民事法律关系。劳务派遣协议在性质上属于民事合同，派遣单位和用工单位就劳务派遣协议的争议，可以提起民事诉讼，适用三年的诉讼时效制度。

劳务派遣协议中应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。其中，派遣岗位是指被派遣劳动者在用工单位中将被安排的工作性质、职位；派遣期限是指被派遣劳动者依派遣单位的派遣受用工单位指挥、管理的时间。在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式，以及违反协议的责任等内容，将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的用工单位的权利义务，从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现，有利于劳动者合法权益的保护。

劳务派遣协议由派遣单位与用工单位之间订立，劳动者通常情况下无法知晓其内容。而劳务派遣协议中的内容又与劳动者息息相关，因此法律特别规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

法律责任

派遣单位的责任

在劳务派遣中，派遣单位是用人单位，应当对劳动者承担用人单位的责任。虽然劳动报酬由用工单位支出，但是对劳动者支付的责任由派遣单位承担。

用工单位的责任

用工单位是劳动者的劳动提供对象，应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。劳动报酬由派遣单位承担，但是加班费、绩效奖金以及其他福利待遇，由用工单位承担。

连带责任

为防止出现被派遣劳动者权益造成损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者派遣单位无力承担责任的现象，法律规定被派遣劳动者权益受到损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

连带责任是民事责任制度的一种，承担连带责任的任何一个债务人都有义务向债权人清偿全部债务。就劳动者受到的损害，劳动者既可以要求派遣单位承担全部责任，也可以要求用工单位承担全部责任，还可以要求派遣单位和用工单位共同承担责任。劳动者在提起劳动仲裁时，应当将派遣单位和用工单位列为共同被申请人。

派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中约定的责任承担方式和比例，只约束派遣单位和用工单位双方，对劳动者没有约束力。劳动者仍可以向派遣单位和用工单位中任一方主张承担全部的责任，其中一方对劳动者承担全部的责任后，可以按照劳务派遣协议的约定向另一方追偿。

劳动待遇

劳动标准

劳务派遣中，劳动者的劳动报酬的支付方式一般由用工单位与派遣单位在劳务派遣协议中约定。但在法律上，派遣单位作为用人单位，应当承担支付劳动报酬的责任。实践中，劳动者的劳动报酬一般由用工单位根据劳务派遣协议支付给派遣单位，再由派遣单位向劳动者支付。

实践中，跨地区劳务派遣，往往是由经济较落后而劳动力相对过剩的地区向经济较发达但劳动力相对短缺的地区进行，也就是说，用工单位所在地的劳动标准一般要优于劳务派遣单位所在地。这种劳动标准的差距往往成为用工单位和劳务派遣单位剥夺劳动者正当权益的缘由。因此，法律规定，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件等劳动标准，按照用工单位所在地（即劳动合同履行地）的标准执行。

同工同酬

实践中，有的单位派遣工和正式工的基本工资相差30%以上，且没有晋升机会，这些都属于违法行为。法律规定，被派遣劳动者享有与用工单位其他劳动者同工同酬的权利。同工同酬，是指在同等条件、相同岗位，派遣工和正式工享有相同的待遇。如果正式工具有有一定的优势条件，那么工资高于派遣工是合法的。法律的本质要求是，不能仅以劳务派遣的身份差别对待劳动者。

如果用工单位没有按照同工同酬的原则对待被派遣劳动者，劳动者可以提起仲裁要求单位补足工资差额。例如，用工单位给派遣工的工资低于同岗位正式工，或者部分补贴只给同岗位正式工而不给派遣工。在仲裁和诉讼过程中，就用工单位没有按照同工同酬原则对待劳动者的举证责任由劳动者承担。

社会保险

参保

派遣单位作为用人单位，应当为被派遣劳动者参加社会保险。社会保险的参保地是用工单位所在地。因此，有关缴费基数和缴费比例等应当按照用工单位所在地的规定执行。

工伤

被派遣劳动者在用工单位发生工伤事故的，由派遣单位负责申请工伤认定，承担工伤保险责任，用工单位应当提供协助。涉及到职业病诊断、鉴定时，由用工单位负责职业病诊断、鉴定事宜，派遣单位负责协助。有关工伤的事项，请参阅本文对工伤的介绍。

无工作期间

被派遣劳动者被用工单位退回派遣单位后，派遣单位和劳动者可能并未解除劳动合同。如果劳动者被以可重新派遣的无过失性退回的方式退回，派遣单位安排的重新派遣的待遇低于劳动合同的约定，劳动者拒绝重新派遣的，派遣单位不得解除劳动合同。在这种情况下，因劳动者没有被派遣，处于无工作期间。

在劳动者无工作期间，派遣单位应当按照不低于最低工资的标准向劳动者支付报酬。最低工资标准适用派遣单位所在地的标准。除支付报酬外，因双方仍然存在劳动关系，派遣单位还应当为劳动者缴纳社会保险费。

劳务派遣的限制

劳务派遣资质

行政许可

根据上述规定，劳务派遣实行严格的行政许可制度。劳务派遣单位必须具有一定的资质，取得劳务派遣经营许可证，并取得营业执照。不具有劳务派遣资质的单位与劳动者订立的劳务派遣合同无效。

无资质派遣

劳动者被不具有劳务派遣资质的单位派遣到其他单位工作，则劳动者与派遣单位之间的劳务派遣合同无效，派遣单位与用工单位对劳动者的损害承担连带赔偿责任。至于在这种情形下，劳动者与用工单位之间是否存在事实劳动关系，司法实践中存在争议。

部分法院认为，用工单位与劳动者之间存在事实劳动关系，用工单位应当对劳动者承担劳动法上的责任（发放工资、缴纳社保等），但派遣单位需要承担连带责任。（2010）沪一中民三(民)终字第2533号

部分法院认为，用工单位与不具有劳务派遣资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议后并不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系，而是由劳务派遣单位与用工单位对劳动者的经济损失承担连带赔偿责任。劳动者仍与派遣单位之间存在劳动关系。（2016）鲁01民终4274号

资质被吊销

根据上述规定，劳务派遣单位丧失劳务派遣资质的，不影响正在履行的劳务派遣合同，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。期限届满后，因劳务派遣单位已经不具有劳务派遣资质，不得续订劳动合同再次对劳动者进行派遣，劳务派遣单位应当与劳动者终止劳动合同，并支付补偿金。

违法派遣形式

重复派遣

重复派遣，也称为再派遣，即用工单位将被派遣劳动者再派遣到其他用单位。法律禁止重复派遣，也就是说，接受以劳务派遣形式用工的单位接受被派遣劳动者必须用于本单位的岗位。

自我派遣

自我派遣，是指用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。实践中，有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制的名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业在内设的劳动管理机构又挂了了一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。这种行为，将一个本来完整的劳动关系人为地割裂开，不利于劳动者合法权益的保护，违背了劳务派遣制度的初衷，给劳务派遣的发展造成了不利影响。

基于此，法律禁止自我派遣的行为。自我派遣既包括用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣，也包括向所属单位派遣。所属单位包括：（1）母公司与子公司，（2）集团公司与下属公司，（3）出资或者合伙关系，（4）其他具有关联性质的公司关系。

用人单位违法法律规定进行自我派遣的，司法实践中会被视为事实劳动关系，而非劳务派遣关系。即，用工单位视为劳动者的用人单位，而派遣单位与劳动者订立的劳务派遣合同无效。

逆向派遣

逆向派遣是指，劳动者已经与单位形成了劳动关系，单位却不与其签订劳动合同，而是联系一家劳务派遣单位与劳动者签订劳务派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在单位从事劳动；或者单位与劳动者解除或终止劳动合同后，通过劳务派遣单位重新使用劳动者，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。

在逆向派遣的情况下，实际用人单位与劳动者之间本存在事实劳动关系，通过签订劳务派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。

如果单位按照《劳动合同法》的规定，与劳动者解除或者终止劳动合同，并支付了补偿金，又通过劳务派遣单位重新使用劳动者，且该工作岗位是临时性、辅助性、替代性的，则该劳务派遣合法有效。如果该工作岗位不满足临时性、辅助性、替代型的要求，或者单位违法解除或终止劳动合同，则劳务派遣无效，劳动者与原单位之间存在劳动关系。

非全日制用工派遣

劳务派遣单位不得招用非全日制用工，即劳务派遣单位与劳动者之间不得建立非全日制用工的劳动关系。但是，派遣单位可以将劳动者派遣到用工单位从事非全日制岗位形式的工作。

其他规定

根据《劳动合同法》【2012】第九条，用人单位招用劳动者，不得向劳动者收取财物。本条是对劳务派遣进一步细化，要求劳务派遣单位和用工单位均不得向被派遣劳动者收取费用。

试用期

劳务派遣中可以约定试用期。派遣单位是劳务派遣中的用人单位，因此只有派遣单位可以与劳动者约定试用期。实践中，很多被派遣劳动者的招聘由用工单位主导，在招聘过程中用工单位会对候选人有各种要求，如工作履历、资历、技能等。然而，用工单位不能直接与劳动者约定试用期，但是可以与派遣单位在劳务派遣协议中作出相关约定，从而通过派遣单位与劳动者约定试用期，由用工单位对劳动者进行试用期考核。

试用期期限

根据《劳动合同法》【2012】第五十八条，派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。因此，劳务派遣合同期限为2年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；劳务派遣合同期限为3年以上的，试用期不得超过6个月。

试用期限制

根据《劳动合同法》【2012】第十九条，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

在试用期间被证明不符合录用条件

被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用工单位不能与劳动者解除劳动合同，只能以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由通过过失性退回的方式将劳动者退回派遣单位。随后，派遣单位可以以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由通过过失性辞退的方式解除与劳动者劳动合同，无须支付补偿金。

分段适用试用期

因劳务派遣中的试用期受“同一用人单位只能与同一劳动者只能约定一次试用期”的限制，劳务派遣单位只能与劳动者约定一次试用期。但是，在已有约定的情况下，可以对劳动者分段适用试用期。即，派遣单位将劳动者先后派往不同的用工单位时，可以分别适用试用期，但试用期的总期限不得超过劳动合同约定的期限。

例如，劳动者与派遣单位订立期限为2年的劳务派遣合同，试用期可以约定为2个月。第一次将劳动者派遣至A公司时，可以适用1个月的试用期；第二次将劳动者派往至B公司时，可以再适用1个月的试用期；此后再对劳动者劳务派遣时，不得再次适用试用期。

劳务派遣的退回和解除

劳务派遣与普通劳动关系的最大不同在于，劳务派遣是一个三方关系，即劳动者、派遣单位和用工单位。普通劳动关系中仅有劳动者和用人单位双方，解除劳动关系的情形较为简单。而在劳务派遣中，用工单位与劳动者之间不存在劳动关系，用工单位无法与劳动者解除劳动关系，如果用工单位想要终止用工，必须将劳动者退回到派遣单位。此外，用工单位与派遣单位的劳务派遣协议因某些原因解除或者终止，同样涉及到被派遣劳动者如何处理的问题。

根据上述规定，被派遣劳动者可以依法主动解除劳动合同；用工单位可以依法将劳动者退回派遣单位，随后根据退回的不同情形，派遣单位可以与劳动者解除劳动合同，也可以将劳动者重新派遣。被派遣劳动者被用工单位退回派遣单位，并不自动发生劳动合同解除或者终止的法律效果，劳动者与派遣单位的劳动关系继续存续。只有派遣单位在劳动者被退回后与劳动者履行解除劳动合同的手续，劳动关系才能解除。

根据退回的理由，可以将劳务派遣退回分为法定退回和约定退回。法定退回，是指法律规定用工单位可以将劳动者退回派遣单位的情形，包括过失性退回和无过失性退回，无过失性退回又分为可重新派遣的无过失性退回和可解除劳动合同的无过失性退回。约定退回，是指由派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中约定的可以将被派遣劳动者退回的情形。

协商解除

在劳务派遣中，劳动者与派遣单位协商一致，可以解除劳动合同。

由劳动者提出协商一致解除劳动的，派遣单位无须向劳动者支付补偿金；由派遣单位提出协商一致解除劳动合同，派遣单位应当向劳动者支付补偿金。

主动辞职

在劳务派遣中，正式期被派遣劳动者提前30日以书面形式，试用期被派遣劳动者提前3日以书面形式或者口头形式，通知派遣单位，可以解除劳动合同。注意，劳动者通知的对象是派遣单位而非用工单位，被派遣劳动者通知派遣单位后，由派遣单位负责通知用工单位。

被派遣劳动者以主动辞职的方式解除劳动合同的，派遣单位无须支付补偿金。

被迫辞职

在劳务派遣中，用工单位或者派遣单位具有《劳动合同法》【2012】第三十八条规定情形的，劳动者均可以被迫辞职的方式即时单方解除劳动合同。具体可以参阅本文劳动合同的解除一章。

被派遣劳动者以被迫辞职的方式解除劳动合同的，派遣单位应当支付补偿金。

过失性退回

劳动者具有《劳动合同法》【2012】第三十九条的规定的过错情形的，用工单位可以以过失性退回的方式将被派遣劳动者退回派遣单位，派遣单位可以以过失性辞退的方式解除与劳动者劳动合同。过失性辞退的情形，具体请参阅本文劳动合同的解除一章。

派遣单位以过失性辞退的方式解除劳动合同的，无须向劳动者支付补偿金。

可重新派遣的无过失性退回

特点

可重新派遣的无过失性退回，具有以下特点：

（1）退回，即可重新派遣的无过失性退回是一种用工单位将被派遣劳动者退回派遣单位的情形。

（2）可重新派遣，是指被派遣劳动者被退回派遣单位后，派遣单位不得随意解除劳动合同，原则上应当将劳动者重新派遣到其他用工单位。

（3）无过失性，即被派遣劳动者被退回并非因劳动者的过错导致。

适用情形

情势变更

情势变更，是指劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用工单位和派遣单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。

经济性裁员

用工单位有下列情形之一的，可以进行经济性裁员：

1. 依照企业破产法规定进行重整。
2. 生产经营发生严重困难。
3. 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。
4. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

用工单位发生经济性裁员的，可以将被派遣劳动者退回派遣单位。需要注意的是，在退回被派遣劳动者时，依然需要受到优先留用的人员限制，用工单位不得在同等条件下，将优先留用的人员退回派遣单位。有关经济性裁员的内容，请参阅本文劳动合同的解除一章。

用工单位主体消灭

用工单位主体消灭，是指用工单位出现被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的情形。在这种情况下，因用工单位的法律主体资格消灭，劳务派遣合同客观上已经无法继续履行，用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位。

劳务派遣协议期满终止

用工单位和派遣单位的劳务派遣协议因期满而终止的，用工单位已经不再需要被派遣劳动者提供劳动，可以将被派遣劳动者退回派遣单位。注意，在这种情况下劳动者的劳动合同还并未终止。

退回后的处理

用工单位以可重新派遣的无过失性退回的方式将被派遣劳动者退回派遣单位的，因劳动者与派遣单位的劳动合同并未解除或者终止，而劳动者也并不存在过错，劳动合同原则上应当继续履行，不得随意解除劳动合同。为了继续履行劳动合同，派遣单位应当将劳动者重新派遣到其他用工单位。

劳动者同意重新派遣的，则劳动合同继续履行，劳动者向新的用工单位提供劳动。劳动者拒绝重新派遣的，分为以下两种情形：

1. 重新派遣后维持或者提高劳动合同约定条件的，派遣单位可以解除劳动合同，但应当支付补偿金。
2. 重新派遣后降低劳动合同约定条件的，劳动者可以解除劳动合同，派遣单位应当支付补偿金。劳动者没有提出解除劳动合同的，派遣单位不得解除劳动合同。

注意，劳动者被以可重新派遣的无过失性退回的方式退回的，派遣单位必须首先安排劳动者重新派遣，未经重新派遣直接解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同。

可解除劳动合同的无过失性退回

特点

可解除劳动合同的无过失性退回，具有以下特点：

（1）退回，即可解除劳动合同的无过失性退回是一种用工单位将被派遣劳动者退回派遣单位的情形。

（2）可解除劳动合同，是指被派遣劳动者被退回派遣单位后，派遣单位可以解除与劳动者的劳动合同。

（3）无过失性，即被派遣劳动者被退回并非因劳动者的过错导致，因此派遣单位应当向劳动者支付补偿金。

适用情形

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作

医疗期，是劳动者因患病或者非因工负伤停止工作治病休息，用人单位不得解除劳动合同的时限。被派遣劳动者处于医疗期的，用工单位不得将劳动者退回，派遣单位也不得解除劳动合同。

被派遣劳动者在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位。

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作

不能胜任，是指劳动者不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。被派遣劳动者不能胜任用工单位的工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任用工单位的工作的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位。

退回后的处理

用工单位以可解除劳动合同的无过失性退回的方式将被派遣劳动者退回派遣单位后，派遣单位可以以无过失性辞退的方式解除与劳动者劳动合同，但应当支付补偿金。

约定退回和召回

退回，是用工单位终止用工，将被派遣劳动者退回派遣单位。召回，是派遣单位终止用工，将被派遣劳动者从用工单位处召回。

用工单位可以与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定退回劳动者的情形，因劳务派遣协议是用工单位与派遣单位之间的约定，因此无需征得劳动者同意。用工单位以约定的情形将被派遣劳动者退回派遣单位，因不符合法律规定的可以解除劳动合同的情形，派遣单位不得解除与劳动者的劳动合同，应当安排劳动者重新派遣。

派遣单位可以与用工单位在劳务派遣协议中约定召回劳动者的情形。在未约定的情形下，经劳动者和用工单位同意，也可以主动召回劳动者。派遣单位召回劳动者后，因不符合法律规定的可以解除劳动合同的情形，派遣单位不得解除与劳动者的劳动合同，应当安排劳动者重新派遣。

劳动者拒绝重新派遣的，分为以下两种情形：

1. 重新派遣后维持或者提高劳动合同约定条件的，派遣单位可以解除劳动合同，但应当支付补偿金。
2. 重新派遣后降低劳动合同约定条件的，劳动者可以解除劳动合同，派遣单位应当支付补偿金。劳动者没有提出解除劳动合同的，派遣单位不得解除劳动合同。

禁止退回的情形

根据上述规定，被派遣的劳动者有《劳动合同法》【2012】第四十二条规定的情形的，除派遣单位不得以无过失性辞退或者经济性裁员的方式解除劳动合同外，用工单位也不得以可重新派遣的无过失性退回的方式（情势变更或者经济性裁员）将劳动者退回派遣单位。换句话说，劳动者符合过失性退回或者可解除劳动合同的无过失性退回的情形的，用工单位仍可以将劳动者退回用工单位。

派遣期限届满时，劳动者有《劳动合同法》【2012】第四十二条规定的情形的，派遣单位不得终止劳动合同，劳动合同延续到相应情形消失，同样地，派遣期限也应延续到相应情形消失，具体包括：

1. 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，延续到离岗前职业健康检查完毕。
2. 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，延续到诊断或者医学观察期结束。
3. 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，延续到医疗期结束。
4. 女职工在孕期、产期、哺乳期，延续到三期结束。
5. 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，延续到退休。

违法退回

用工单位违反法律规定将被派遣劳动者退回派遣单位的，构成违法退回，包括以下几种情形：

1. 退回的理由不符合法定情形和劳务派遣协议约定的情形。
2. 退回依据的事实错误。
3. 劳动者具有禁止退回的情形，用工单位仍然以情势变更或者经济性裁员为由将劳动者退回。

用工单位将被派遣劳动者违法退回派遣单位后，派遣单位随即解除与劳动者的劳动合同的，派遣单位构成违法解除劳动合同。若派遣单位并未解除与劳动者的劳动合同，而是将劳动者向其他用工单位重新派遣，则劳动者并不能要求派遣单位承担赔偿责任。

用工单位将劳动者违法退回后，派遣单位未在合理期限内将劳动者重新派遣，则劳动者有权以派遣单位“未按照劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同，并主张补偿金。对此，部分地区有明确的规定。